快播案中的“传播淫秽物品牟利罪”

2016年1月7日、1月8日,北京市海淀区人民法院公开审理了被告单位深圳市快播科技有限公司、被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举涉嫌传播淫秽物品牟利罪一案。北京市海淀区人民法院更是通过微博,将庭审过程进行了实时播报,使该案迅速进入公众视野,引起了坊间各界人士的讨论。
由于法院尚未就本案作出判决,我们不妨乘着这股热议浪潮来从法理学的犯罪构成角度来了解一下何谓“传播淫秽物品牟利罪”。
《中华人民共和国刑法》(“《刑法》”)第三百六十三条规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪,具体条文如下:
以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
对本罪犯罪构成的一些看法:
1. 犯罪主体:
本罪被规定于《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪的第九节,根据《刑法》第三百六十六条 之规定:
单位犯本节第三百六十三条、第三百六十四条、第三百六十五条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该条的规定处罚。
由此可知,本案中被诉自然人与单位均可成为本罪的犯罪主体。
2. 主观方面:
根据《刑法》第三百六十三条条文可知,成立本罪要求犯罪主体抱有“牟利目的”而做出传播淫秽物品的行为。而根据网络上发出的庭审笔录全文 ,本案公诉人同时指控了被告单位与被告人是故意犯罪,属于犯罪故意中明知自己的行为会发生危害社会的结果,而放任这种结果发生的主观心理状态。
《刑法》第十四条规定了故意犯罪的概念,即:
明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。
故意犯罪,应当负刑事责任。
根据网络上发出的庭审笔录全文,本案公诉人的指控主要为:被告单位自成立以来,通过向互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序与快播播放器软件的方式,为网络用户提供网络视频服务。被告人与被告单位在明知网络用户将上述服务器与播放器用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下,仍予以放任,导致大量淫秽视频在国际互联网上传播。公诉人根据相关系列证据证明了被告单位的盈利模式,并指控被告人明知快播播放器被用于在线播放淫秽视频…而快播公司除了应付检查,怠于履行审查监管责任,进一步印证了放任心态。
3. 客体:
根据《刑法》的章节排列,本罪所侵犯法益为社会管理秩序。具体而言是国家对于淫秽物品管理。
《刑法》第三百六十七条同时界定了淫秽物品的范围,规定如下:
本法所称淫秽物品,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。
有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。
包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
根据网络上发出的庭审笔录全文,公诉人提交的证据中仅交代了查获快播托管于某公司的四台服务器,并从该批服务器中的三台中提取了29841个视频文件进行鉴定,而认定属于淫秽视频的文件为21251个。
笔者认为,目前就“淫秽物品”而言仅有物品形态与种类上的定义与划分,而就构成“淫秽”的判定标准与淫秽物品引发的社会危害性并没有统一的规定。此外,在查获的部分服务器中提取部分视频,再以提取的文件总数与鉴定属于淫秽视频的文件数量形成的比例作为依据证明传播行为的程度及其社会危害性,在某种程度上讲有失偏颇。但是,从国家制定的各项诸如《刑法》、《广告法》、《未成年人保护法》以及《出版管理条例》等法律法规的条文可知,在并不明确区分规定淫秽物品针对的受众是成年人或未成年人的情况下,抛开明析淫秽物品的危害程度,国家对“淫秽物品”始终持坚决的管控态度。基于此,不妨碍认定本案满足成立本罪的犯罪客体要求。
4. 客观方面:
根据网络发布的庭审笔录全文,公诉方的指控大致可简述为:本罪的犯罪主体通过在网络用户安装播放器时捆绑其他公司软件和资讯窗口进行盈利,并以牟利为目的,凭借其服务器与播放器的相关技术使大量的淫秽视频得以被在线点播播放,导致淫秽视频在互联网上迅速传播,最终引发了社会管理秩序失序混乱。
对此,北京大学的法学博士韩友谊教授特别发文 ,从不作为犯罪的角度讨论了他对本案的看法,关键点如下:
快播公司没有制作、发布淫秽视频,也没有证据表明它和淫秽网站有合作关系,所以其软件单纯能够打开淫秽视频的性能不能构成任何犯罪……但是快播公司提供的视频软件不仅可以打开淫秽网站的淫秽视频,还可以由于视频的打开而在快播公司的服务器上形成存储,而此种存储又可以被其他客户调取……“打开”不是传播,“存储”也不是传播,但允许他人“调取”就是不作为的传播了。……快播公司由于自己服务器提供缓存的先在行为而产生了管理自己服务器内淫秽视频的法律义务。……不作为犯罪的成立,取决于不作为者有没有作为的能力,如果完全没有能力挽救法益,那么“法不强人所难”,不能成立犯罪。……对于没有国家标准的新技术行业……法律会向技术低头,只要采纳了同行业最高成就(标准)的风险防范技术,就应该认为企业尽力了。
如果对于快播服务器与播放器的技术原理与庭审笔录各方所交代的技术原理相一致,笔者完全同意韩友谊教授上述的针对本案犯罪客观方面的分析。笔者认为,诚如韩教授指出的,本案存在许多未知问题:新技术企业的审查监管义务的标准为何?被告单位与个人已采取的管控措施是否充分?在技术上是否能做到让网络服务器不提供缓存?能否在发布环节通过技术完全屏蔽掉属于淫秽视频的文件?能否阻止属于淫秽视频的文件在播放器中进行播放?通过技术与人力能否做到筛查并删除全部属于淫秽视频的文件?这些问题都是快播公司能否脱罪的关键,而这些问题亟待有关专家的回答与相关符合证据条件的证据来支持。
笔者同时认为,从不作为犯罪的定义出发,对本案将有另一个角度的解读。纯正不作为犯罪的法理学通说含义为:行为人违反法律直接规定,负有法定义务而拒绝履行,情节严重或情节恶劣的行为。此含义包含下述几个要点:
1. 不作为犯罪须有法律《刑法》的明文规定;
2. 不作为犯负有“为一定行为”的法定义务;
3. 不作为犯拒绝履行法定义务即“不作为”;
4. “不作为”造成的危害达到严重或恶劣。
本案中,“传播淫秽物品牟利罪”并不属于上述纯正不作为犯罪,而更贴近于法学理论通说中的不纯正不作为犯罪。因此被告人与被告单位所谓的应为的义务并非基于法律明文规定,而应基于其先前行为,即开发新技术(快播服务器与播放器)的行为,由于该技术被主要应用于互联网,并由大量网络用户通过使用该技术发布、点播并下载网络文件,其中便包含了大量的淫秽视频文件,足以产生危害国家对淫秽物品进行的管理失序的危险,因此该先前行为就成为了被告单位与被告人构成不作为犯罪的义务来源。
笔者将持续追踪本案后续进展。

Published by zlu on 1月 19th, 2016 tagged 法律 | Comments Off

探寻中国律师面临的执业风险

在中国,律师的社会地位与执业保障不仅取决于民主法治的进程,也取决于法律文化的传统。但是,目前中国的法治环境不容乐观,“中国目前的法律制度环境实际上是倒退的,依法治国并没有真正实现,律师缺乏言论自由,也面临律协的管制。中国最终必会走向民主法制宪政,但道路艰险”,莫少平如是说。因此,由于我国目前仍处于法治初创时期,律师的执业困境无法避免,律师的执业风险也随之产生。本文主要讨论律师执业的责任风险。
律师执业的责任风险主要为刑事责任风险、行政风险与行业自律的风险和民事风险。其中,刑事责任风险最甚。还有不少律师把刑法第306条称作是悬在律师头上的“达摩克里斯剑”。该条文这样规定:“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。”自该法施行以来,已经有不少律师落马,被扣上伪造证据、妨害作证的罪名。在刑事诉讼中,公安机关和公诉机关最怕嫌疑人翻供和提出刑讯逼供指控,律师在会见被告人时,是被告人主动翻供,还是受律师教唆,这一点很难界定。2009年沸沸扬扬的李庄案,也是沦陷于此。因此,有关刑讯逼供尽可能让被告人提供书面资料,不可进行教唆
行政风险与行业自律的风险。律师在司法体系中处于弱势,更多表现为在办案过程中正常工作条件得不到保障,尤其是会见难、取证难、阅卷难。因此,也滋生了律师采用“非常规”手段办案。然而,律师因执业行为的不规范,可能遭受司法行政机关及律师协会的处罚,严重者将被吊销律师执照。
民事风险。律师因严重失职给当事人造成损失的,将依法承担相应的赔偿责任。
除责任风险以外,律师还受到安全风险的困扰。安全风险主要是当事人及其他来自民间的势力对律师人身安全带来的危险,以及来自国家公权力机关对律师人身安全的威胁。
因此,应积极防范律师执业风险,不仅在宏观上建立健全良好的法治环境,促进律师执业大环境的好转。而且也需要律师自身加强学习,提高执业水平与技能。同时,建立执业保险机制及行业协会自律机制。从多方面共同努力,降低律师执业风险。

Published by admin on 2月 18th, 2011 tagged 法律 | Comments Off