Archive for 8月, 2013

一个外商投资企业的首期出资额应当是多少

我们都知道,中国政府允许外国投资者通过分期付款的方式缴纳注册资本。但是,在实践中,关于外商投资企业的首期出资额的要求存在相互冲突的规定。
《外资企业法实施细则》(2001年修订)规定,独资企业注册资本的首期出资额应当是注册资本的15%。而2006年1月1日生效的中国《公司法》规定,公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十。但国家工商总局在2006年4月颁布的《外商投资公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》只要求外国投资者的首次出资额只需要注册资本的15%。
上述相互冲突的规定给实践当中法律的适用造成了困惑。一个外国投资者不知道首期出资额到底是以注册资本的15%为准,还是以20%为准。
我们认为,一个外商投资企业的首期出资额应当以《公司法》为准,即以注册资本的20%为准,因为《公司法》是中国人民代表大会常务委员会制定的法律,按照中国《立法法》的规定,它的位阶应当高于国务院制定的《外资企业法实施细则》,以及国家工商总局制定的《外商投资公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》这些行政法规或规章。因此,在上述法律法规发生冲突时,《公司法》应当优先适用。
实践支持了我们这一观点。在实践中,负责外商投资企业的相关部门普遍要求外商投资者必须以注册资本的20%作为首期出资额。
By Adam Li

Published by admin on 8月 6th, 2013 tagged 未分类 | Comments Off

用工单位可否以客观情况发生重大变更为由退回被派遣员工

劳动合同法第63条第2款对用工单位可否以客观情况发生重大变更为由退回被派遣员工规定不清楚。劳动合同法第63条第2款仅规定被派遣劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。
这样就在实践中形成两种意见。一种意见认为,公司不能以此为理由退回派遣员工,因为劳动合同法第63条第2款仅提供了劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形,用工单位才可以将劳动者退回劳务派遣单位,而客观情况发生重大变更不属于劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形。而另一种意见认为,公司可以以此为理由退回员工,因为从字面意思看,劳动合同法第63条第2款并没有明确排除公司以客观情况发生重大变化为由,将被派遣员工退回派遣单位的权利,因此,法律并没有禁止公司以此为理由退回员工。
上海当地法院支持了第二种观点。上海中级法院在2010年的一个被派遣员工起诉公司的诉讼中裁决,“劳动合同法第63条第2款仅限制了劳务派遣单位不能在劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形之外解除与被派遣员工的劳动关系”,同时,“从劳务派遣这一用工方式的目的来看,劳务派遣的重要意义之一即在于其满足了劳动力市场灵活性的需求,若在用工权上对用工单位课以较之劳务派遣单位更为严格的限制,无疑是与劳务派遣这一制度设置的初衷相悖,因此,劳动合同法第63条第2款不应当限制用工单位在劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形之外,解除与被派遣用工的聘用关系的权利。”
因此,我们可以得出结论,用工单位可以以客观情况发生重大变更为由退回被派遣员工的。
By Adam Li

Published by jyin on 8月 2nd, 2013 tagged 未分类 | Comments Off