Archive for 7月, 2013

外商投资企业通过什么方式向国内注入更多资金

在外国投资者在中国设立外商投资企业之后,他们可能在运营资金上碰到困难。因此,他们需要考虑如何向国内注入更多资金。
中国对外商投资企业向国内注入资金有许多限制性条件,但在实践中,外商投资企业有以下办法向国内注资以缓解流动性:
一 、外债
在中国法律框架下,外商投资企业可以考虑从境外公司或个人借款,该借款会被认为是一种外债。中国政府对外商投资企业举借外债有以下要求:
- 外国投资者在外商投资企业注册资本的出资比例超过25%;
- 外商投资企业皆有的中长期外债发生额和短期外债余额及境外担保履约额三者之和不得超过其投资总额与注册资本的差额;
- 如果外商投资企业分期出资的,则第一期注册资本已经到位;
- 在外商投资企业举借外债时,已经完全按照其章程注入注册资本。
在外商投资企业向外汇局登记外债之后,他们可以在当地银行开设外债账户以接收借款。
二、增资
中国法律也允许外商投资企业通过增资解决运营资金困难,但外商投资企业必须在注册资本全部缴纳之后才能增资。
增资比较适合外商投资企业是一个独资企业的情形。在外商投资企业是一个合资企业的情况下, 增资会引发董事会投票权和分红比例的问题。在设立合资企业之前,外国投资者与合作方应当在章程中,就董事会投票权和分红比例达成一致意见。在外商投资企业增资之后,外国投资者通常会要求就投票权和分红比例进行相应修改,而这点往往让其它股东难以接受。
三、咨询合同
在实践中,一些公司用咨询合同的方式把境外资金注入中国。具体而言,外商投资企业与外国投资者签订咨询协议,外商投资企业向外国投资者提供咨询服务,外国投资者向外商投资企业支付咨询费。但是,这种方法会产生税的问题,而且,咨询合同所提供的服务应当与外商投资企业的营业范围要保持一致。
四、实物贸易
外商投资企业也可以用实物贸易的方式向中国注资,即,外商投资企业与它的外方股东达成贸易协议,外商投资企业出售货物给外方投资方,外方投资方向外商投资企业支付价款。
但是,在此种方式下,外商投资企业需要把货物切实地运出中国才能结汇。同时,在会计上对实物贸易上也有相关的要求。
By Adam Li

Published by jyin on 7月 30th, 2013 tagged 未分类 | Comments Off

在并购交易中,中国法律对交易价格的确定有何要求

在决定并购价格时,中国法律并没有让一个外国投资者有太多的决定权。当外国投资者并购中国一个境内企业时,他们必须遵循《关于外国投资者并购境内企业的规定》(“并购规则”)关于交易价格的要求。
按照并购规则第14条的规定,并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产,变相向境外转移资本。
根据上述规定,在并购一个境内企业时,在交易价格的确定上,外国投资者并没有太多的决定权。但是,上述第14条并不能适用外国投资者并购中国一个外商投资企业的情形。
按照中国法律,并购规则不适用于外国投资者并购外商投资企业的情形,同时,适用于外商投资企业股权转让的其它法律法规也没有对交易价格的确定上有太多限制性规定。因此,就法律上的角度来说,此种类型的并购当事人可以根据他们的谈判结果来决定交易价格,而不是通过评估结果来决定交易价格。
但是,如果这个交易价格是1美元的话,它可能会受到当地审批部门的挑战。按照我们的经验,在实践中,负责并购审批的相关部门会审阅目标公司的资产负债表和损益表,如果交易价格(比如1美元)远低于目标公司财务报表显示的拟转让的股份的价值,有些地区的审批部门就可能要求调整交易价格,直至与财务报表显示的拟转让股份的价值大致吻合。
我们有好几个案例都是当地部门要求我们的客户调整交易价格,同时,即使是审批部门同意我们客户最初的交易价格,当地税务部门还要求我们客户调整交易价格,因为他们认为1美元的对价可能有逃税的嫌疑。
因此,外国投资者在处理交易价格的问题时应当非常小心。他们应当咨询有经验的律师,才能避免以后问题的发生。
By Adam Li

Published by jyin on 7月 29th, 2013 tagged 未分类 | Comments Off

公司可以在员工试用期内无理由解雇员工吗

公司通常希望在劳动合同里规定员工的试用期,因为他们认为在试用期内,公司可以无理由地解雇员工。但我们认为这是对法律的错误理解。
按照中国劳动合同法第21条规定,在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同,即:
(1) 在试用期间被证明不符合录用条件的;
(2) 严重违反用人单位的规章制度的;
(3) 严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(4) 劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(5) 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
(6) 被依法追究刑事责任的;
(7) 劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(8) 劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。
因此,公司只能在上述规定的情形内解雇试用期的员工。
By Adam Li

Published by admin on 7月 19th, 2013 tagged 未分类 | Comments Off

求职者可以依据聘用通知书主张劳动法上的权利吗

在签订正式的劳动合同之前,一个外商投资企业通常会发一封聘用通知( offer)给拟聘用的求职者。但基于一些原因,在求职者接受聘用通知之后,公司可能又不想这个求职者加入这个公司了。如果求职者不能接受公司的决定,那么纠纷就会发生。
在纠纷发生之后,求职者可以依据中国劳动合同法要求公司履行劳动合同法上的义务吗?比如签订正式的书面劳动合同,提供工作场所和工作条件,支付相应工作报酬等等。
劳动合同法没有明确规定该如何处理这种纠纷。基于劳动合同法第7条规定, 我们倾向于认为求职者不能依据劳动合同法主张劳动合同法上的相关权利。
劳动合同法第7条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因此,如果公司没有使用劳动者,劳动者也没有为公司提供劳动,那么劳动关系还是没有建立,劳动合同法也因此不能适用。
在上述情形中,求职者只是接收了公司发出的聘用通知,并没有为公司提供劳动,而且公司也没有开始使用劳动者。那么按照劳动合同法第7条的规定,求职者是不能依据劳动合同法要求公司履行劳动合同法上规定的义务。求职者只能按照中国合同法,要求公司承担因违背聘用通知书而遭受的损失。
By Adam Li

Published by admin on 7月 17th, 2013 tagged 未分类 | Comments Off

中国劳动合同法里的竞业限制规定

在实务中,为保护公司利益,公司会要求员工签订竞业限制协议。中国劳动合同法允许一个公司在遵守法律法规关于竞业限制相关规定的前提下,与员工签订竞业限制协议。
按照中国劳动合同法,并不是每个员工需要承担竞业限制义务。竞业限制的人员限于公司的高级管理人员、高级技朮人员和其它负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限可以由公司与员工约定。
同时,竞业限制的期限不能超过两年,即,在解除或者终止劳动合同后,员工到与公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其它用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。
另外,中国劳动合同法要求公司在竞业限制期限内按月给予员工经济补偿,但法律没有明确约定补偿额应该是多少。在实务中,每月的经济补偿通常是员工月工资的20%到60%。
如果员工违反竞业限制约定的,应当按照约定向公司支付违约金。如果约定的违约金低于公司实际损失的,公司有权要求员工按照实际损失赔偿。如果约定的违约金畸高于公司实际损失的,则员工有权请求法院或仲裁机构给予适当减少。
By Adam Li

Published by admin on 7月 16th, 2013 tagged 未分类 | Comments Off

中国法律语境下对领售权的简要讨论

在一个PE/VC收购一个公司时,他们通常希望有个领售权的条款能让他们有个很好的退出机制。在实践中,一个领售权通常是:
领售权:在合格IPO之前,如果多数A类优先股股东同意出售或清算公司,剩余的A类优先股股东和普通股股东应该同意此交易,并以同样的价格和条件出售他们的股份。
PE/VC可能认为以上领售权的描述可以让他们顺利退出目标公司。但是,如果他们没有意识到中国外商投资企业的相关规定的话,上述描述会让他们置于危险的境地。
在一个外资背景的PE/VC收购了一个中国境内公司之后,该目标公司将会因此转为外商投资企业。按照中国关于外商投资企业股权转让的相关规定,外商投资企业的股权转让需要获得全体董事同意,并且审批部门要求董事会提交关于同意股权转让的董事会决议。
领售权条款将会触发上述规定。因此,如果一个被普通股股东任命的董事,拒绝在出售公司或者股份的决议上投票,PE/VC就无法向审批部门提交同意股权转让的董事会决议。没有这个董事会决议,审批部门不可能批准股权转让。
因此,如果一个PE/VC期望领售权条款发挥作用,那么他们应当预先准备好同意股权转让的决议,并且要求其它股东提前签好上述决议。
By Adam Li

Published by admin on 7月 12th, 2013 tagged 未分类 | Comments Off

在中国法律语境下如何在风险投资条款中规定知情权

风险投资条款中通常会有关于知情权的约定。PE/VC期望知情权的条款那个让他们有个渠道了解目标公司的财务报表及状况,从而保证他们的投资收益
在风险投资条款里,关于知情权通常是这样规定:
A系列优先权股东有权经合理的事先通知,在正常经营时间,进入公司设施,接触公司人员。经上述股东要求,公司应当向这些股东提交(1)年度、季度和月度的财务报告和董事会决定的其它信息以及(2)各财政年度结束前30天,发送综合运营预算,预测未来一年公司逐月的收入、支出和现金情况。
但是,对于不熟悉中国法律框架的外国PE/VC而言,如果相信上述规定能保护他们的知情权,那就大错特错了。如果他们按照上述方式规定知情权,那么他们会因为中国公司法第34条第2款的规定,步入一个陷阱。
中国公司法第34条第2款规定,公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。
因此,公司可以用第34条第2款的规定,对抗PE/VC 关于提供财务报表和其它材料的要求。
为了防止公司运用第34条第2款作为拒绝的合法理由, PE/VC可以在保护性条款中限制公司的这种权利,即,如果公司运用公司法第34条第2款,拒绝股东查阅会计账簿的要求,该等决定需要或者董事会全体董事同意。在实践中,PE/VC都会在董事会中至少任命一位董事,因此,PE/VC可以依据上述保护性条款来行使知情权。
By Adam Li

Published by admin on 7月 9th, 2013 tagged 未分类 | Comments Off

风险投资条款中的固定收益规定能在中国法律框架下生效吗

为了保证投资收益,风投通常会要求在风险投资条款中加上固定收益的规定。该种条款在西方的法律实践中广泛采用,但在中国的法律框架下,该条款会受到挑战。
在一个典型的风险投资条款中,固定收益条款通常表述成:
“A系列优先股股东有权优先于普通股股东,以股权转让价款的8%的比率,每年从公司分得非累计的年度红利。除此之外,A系列优先股股东还有权根据其持股比例,每年分得公司红利。”
这种条款会被中国法律挑战。在一个外资的风投从一个中国公司里购买其股份之后,目标公司将转变为外商投资企业。因此,关于分红的相关安排应当受到中国关于外商投资企业的法律法规的管辖。
不幸的是,在2002年,中国政府已经发布相关规定,不允许外国股东从外商投资企业里面,每年获取固定收益。这种规定的理由主要是中国政府担心固定收益条款会损害中国股东的利益。此规定到现在一直还生效。
另外,中国关于合资企业的法律也规定,合营各方应按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。这就意味着风投(作为合资企业的股东)是无权要求合资企业每年按照固定比率向其派发红利,否则就违背了中国的相关法律。
By Adam Li

Published by admin on 7月 8th, 2013 tagged 未分类 | Comments Off

外商投资企业通过什么方式向国内注入更多资金

在外国投资者在中国设立外商投资企业之后,他们可能在运营资金上碰到困难。因此,他们需要考虑如何向国内注入更多资金。
中国对外商投资企业向国内注入资金有许多限制性条件,但在实践中,外商投资企业有以下办法向国内注资以缓解流动性:
一 、外债
在中国法律框架下,外商投资企业可以考虑从境外公司或个人借款,该借款会被认为是一种外债。中国政府对外商投资企业举借外债有以下要求:
- 外国投资者在外商投资企业注册资本的出资比例超过25%;
- 外商投资企业皆有的中长期外债发生额和短期外债余额及境外担保履约额三者之和不得超过其投资总额与注册资本的差额;
- 如果外商投资企业分期出资的,则第一期注册资本已经到位;
- 在外商投资企业举借外债时,已经完全按照其章程注入注册资本。
在外商投资企业向外汇局登记外债之后,他们可以在当地银行开设外债账户以接收借款。
二、增资
中国法律也允许外商投资企业通过增资解决运营资金困难,但外商投资企业必须在注册资本全部缴纳之后才能增资。
增资比较适合外商投资企业是一个独资企业的情形。在外商投资企业是一个合资企业的情况下, 增资会引发董事会投票权和分红比例的问题。在设立合资企业之前,外国投资者与合作方应当在章程中,就董事会投票权和分红比例达成一致意见。在外商投资企业增资之后,外国投资者通常会要求就投票权和分红比例进行相应修改,而这点往往让其它股东难以接受。
三、咨询合同
在实践中,一些公司用咨询合同的方式把境外资金注入中国。具体而言,外商投资企业与外国投资者签订咨询协议,外商投资企业向外国投资者提供咨询服务,外国投资者向外商投资企业支付咨询费。但是,这种方法会产生税的问题,而且,咨询合同所提供的服务应当与外商投资企业的营业范围要保持一致。
四、实物贸易
外商投资企业也可以用实物贸易的方式向中国注资,即,外商投资企业与它的外方股东达成贸易协议,外商投资企业出售货物给外方投资方,外方投资方向外商投资企业支付价款。
但是,在此种方式下,外商投资企业需要把货物切实地运出中国才能结汇。同时,在会计上对实物贸易上也有相关的要求。
By Adam Li

Published by admin on 7月 4th, 2013 tagged 未分类 | Comments Off

并购案件中的buy-back条款能在中国法律下适用吗

当外国投资者并购一个中国国内公司时,为了防止某些潜在的债务,他们通常会考虑在并购合同中设置一个buy-back条款。这种条款在西方国家的并购交易中是经常采用的条款,但是,在中国法律环境下,buy-back有的时候并不能适用。
Buy-back条款的意思是说,基于某些事实的发生,比如目标企业在并购之后并不能达到特定的盈利目标,或者卖方重大违反在股权转让协议中所做的承诺和保证,则买方有权要求卖方以某个固定价格回购原先转让给买方的股份。但在中国的法律环境下,这种Buy-back的安排可能很难执行。
在外国投资者购买中国股东的股份之后,目标公司就会因此变更为外商投资企业;那么在Buy-back条款下,当那些中国股东再度成为外商投资企业的股东时,按照中国法律的要求,需要获得相关部门的批准。但是,中国法律没有关于如何处理Buy-back条款的相关规定,因此,尚不清楚中国审批部门是否同意依据Buy-back条款进行股东变更。
同时,中国关于合资企业的法律规定在股权转让的情形下,需要经过全体董事一致同意。 如果并购之后新设的企业是中外合资企业,被卖方任命的董事可能会对关于回购的决议投反对票,那么原先设置的Buy-back条款将会有不能执行的风险。
By Adam Li

Published by admin on 7月 3rd, 2013 tagged 未分类 | Comments Off