Archive for 6月, 2013

外商投资房地产企业允许借外债吗

外商投资房地产企业有的时候会面临资金短缺的问题。那么,一个外商投资的房地产企业允许借外债来解决资金短缺的问题吗?
按照中国外管局颁布的最新内部规定,在2007年6月1日之后新设的房地产企业是不允许举借外债,但对在2007年6月1日之前设立的房地产企业,在满足下列条件下,是允许举借外债的:
- 该外商投资房地产企业已经取得《国有土地使用证》;
- 注册资本全部到位;
- 投资总额低于1000万美元的,项目资本金必须达到项目投资总额的35%;投资总额超过1000万美元(含1000万美元),注册资本不得低于投资总额的50%;
- 外商投资企业皆有的中长期外债发生额和短期外债余额及境外担保履约额三者之和不得超过其投资总额与注册资本的差额;
对于2007年6月1日之后新设房地产企业,不得举借外债。
满足上述条件的外商投资房地产企业应当在正式签订借款合同后15个工作日,准备相关文件向当地外管局申请外债登记。外管局收到外债登记材料后原则上在20个工作日内予以核准,之后外商投资房地产企业应当在当地银行开设外债账户,这个过程大概需要5个工作日。
By Adam Li

Published by admin on 6月 28th, 2013 tagged 未分类 | Comments Off

外商投资企业借外债需满足什么条件

为解决公司运营资金或者其它原因,一些外商投资企业会考虑从境外公司或个人借款。在中国法律框架下,该等借款会被认为是一种外债。外商投资企业需要满足以下条件才能举借外债:
- 外国投资者在外商投资企业注册资本的出资比例超过25%(对于低于25%的,该企业不享受外商投资企业待遇,其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理,而这需要获得发改委关于外债额度的审批);
- 外商投资企业皆有的中长期外债发生额和短期外债余额及境外担保履约额三者之和不得超过其投资总额与注册资本的差额;
- 如果外商投资企业分期出资的,则第一期注册资本已经到位;
- 在外商投资企业举借外债时,已经完全按照其章程注入注册资本。
对于2007年6月1日之后新设房地产企业,不得举借外债。
满足上述条件的外商投资企业应当在正式签订借款合同后15个工作日,准备下列文件向当地外管局申请外债登记:
- 登记申请书(需明确借贷双方、借款金额、期限、用途、提款及还款计划等);
- 《境内机构外债签约情况表》;
- 借款企业营业执照和批准证书;
- 借款企业最近一次验资报告;
- 借款合同正本;
- 外管局要求的其它文件
外管局收到外债登记材料后原则上在20个工作日内予以核准,之后外商投资企业应当在当地银行开设外债账户,这个过程大概需要5个工作日。
By Adam Li

Published by admin on 6月 27th, 2013 tagged 未分类 | Comments Off

外资公司代表处简介

在中国的法律框架内,如果一个外商投资者拟在中国设立代表处,那么他们需要履行登记程序(这点与外商投资企业的设立要求不同,外资代表处的设立不需要商委的审批)。外商投资者首先需要在当地工商部门进行拟设立代表处名称预先核准登记,之后再准备相关文件,递交给当地工商部门进行代表处登记。在工商部门完成代表处登记之后,代表处还需要在税务、银行以及统计局进行税务登记、开设银行账户以及组织机构代码登记等。
如果所有设立文件准备妥当并且被当地部门接受,则代表处的设立预计耗时3到4个月左右。
中国法律对代表处的经营范围有许多限制性条件。在中国法律框架内,一个代表处不能从事直接的商业活动,它只能进行信息收集、宣传产品、市场调研等相关活动。代表处的目的只是为了为它的母公司与中国的客户进行商业交易时提供便利。
因此,代表处不能够直接从其总部或者中国客户里直接接受货款,也不能直接对中国客户开发票,不能以代表处的名义签订销售合同,同时,代表处的银行账户可以以美元进行交易,但是,只限于代表处自身的运营活动,而非是商业上的销售交易。因此,在中国法律框架下,代表处只是一个成本核算中心,而不能直接与第三方从事商业交易。
By Adam Li

Published by admin on 6月 25th, 2013 tagged 未分类 | Comments Off

公司员工手册应当包括哪些内容

外国投资者在设立外商投资企业之后,他们首要考虑的一个问题就是建立公司的劳动用工体系。他们需要准备劳动合同、非竞争协议以及员工手册,以保证公司正常运作。
但公司经常感到困惑的一个问题就是,在员工手册里面,应当包含哪些内容。有些外商投资企业经常把与公司管理有关的内容,比如报销程序、费用报告指引或者价格调整批准程序包括在员工手册里面。
实际上,公司并必不需要把上述所有内容包括在员工手册里面,同时,如果公司把这些内容放进员工手册里面,按照中国劳动合同法关于员工手册制定和修改的相关规定,这实际上会对公司的经营管理效率造成影响。
劳动合同法第4条规定了员工手册的基本内容,即劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项。一个员工手册必须包含上述内容。
同时,中国劳动合同法第四条规定,就上述事项制定和修改员工手册时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
根据上述规定,劳动合同法并没有要求公司把类似于报销程序、费用报告指引等涉及到公司经营管理具体事项的内容包括在员工手册里面。如果公司把这些内容放进员工手册,那么显然会对公司的经营管理造成困难,因为某天公司要修订上述内容时,按照劳动合同法的规定,是需要经过职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定的。这显然会对公司的经营效率造成重大影响。
因此,我们建议,公司在制定员工手册时,只需要把劳动合同法强制要求的内容加进去,其它内容应当在公司的管理规定中予以体现。
By Adam Li

Published by admin on 6月 24th, 2013 tagged 未分类 | Comments Off

公司制定员工手册是否必须经员工同意

在实务中,有些律师认为,在公司制定员工手册时,就员工手册的内容,公司需要征得员工同意,之后员工手册才能生效。
我们认为,这是对员工手册生效条件的错误理解。劳动合同法第4条规定了员工手册的生效条件,即公司在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
我们认为,第4条实际上是规定公司应当首先与员工、员工代表或者工会讨论和协商员工手册内容,之后再在平等协商的基础上确定员工手册内容。我们认为,第4条仅要求公司履行制定和修订员工手册的法定程序,即公司应当首先与员工或者工会对员工手册进行讨论和平等协商,第4条并没有要求公司就员工手册的制定和修改要征得员工同意。公司需要做的仅是按照法定程序,在平等协商的基础上制定员工手册。
上海市人力与社会保障局支持了我们的观点。他们的意见是,第4条的立法目的是为了平衡公司的自主管理权以及员工的基本权益,因此,只要公司已经按照第4条的规定履行了法定程序,以及员工手册的内容没有违背法律法规以及相关政策,那么员工手册就可以生效。员工是否同意员工手册的内容不应当成为员工手册生效的先决条件。
By Adam Li

Published by admin on 6月 20th, 2013 tagged 未分类 | Comments Off

用工单位可否以客观情况发生重大变更为由退回被派遣员工

劳动合同法第63条第2款对用工单位可否以客观情况发生重大变更为由退回被派遣员工规定不清楚。劳动合同法第63条第2款仅规定被派遣劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。
这样就在实践中形成两种意见。一种意见认为,公司不能以此为理由退回派遣员工,因为劳动合同法第63条第2款仅提供了劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形,用工单位才可以将劳动者退回劳务派遣单位,而客观情况发生重大变更不属于劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形。而另一种意见认为,公司可以以此为理由退回员工,因为从字面意思看,劳动合同法第63条第2款并没有明确排除公司以客观情况发生重大变化为由,将被派遣员工退回派遣单位的权利,因此,法律并没有禁止公司以此为理由退回员工。
上海当地法院支持了第二种观点。上海中级法院在2010年的一个被派遣员工起诉公司的诉讼中裁决,“劳动合同法第63条第2款仅限制了劳务派遣单位不能在劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形之外解除与被派遣员工的劳动关系”,同时,“从劳务派遣这一用工方式的目的来看,劳务派遣的重要意义之一即在于其满足了劳动力市场灵活性的需求,若在用工权上对用工单位课以较之劳务派遣单位更为严格的限制,无疑是与劳务派遣这一制度设置的初衷相悖,因此,劳动合同法第63条第2款不应当限制用工单位在劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形之外,解除与被派遣用工的聘用关系的权利。”
因此,我们可以得出结论,用工单位可以以客观情况发生重大变更为由退回被派遣员工的。
By Adam Li

Published by admin on 6月 19th, 2013 tagged 未分类 | Comments Off

在中国设立外商投资企业的通常程序

今天我想谈谈外商投资企业的设立程序问题。
在中国,一个外国投资者如果想设立一个外商投资企业的话,他必须遵循以下程序:
首先,该外国投资者必须向当地的工商管理机关申请公司名称预先核准程序。
其次,在当地的工商行政管理机关通过公司名称预先核准之后,外国投资者应当向当地的商务部分支机构提交设立外商投资企业的申请。需要注意的是,如果拟设立的外商投资企业将从事一些特殊行业(例如医药),则需要先前获得该特殊行业的主管部门的批准,之后才能到当地商务部分支机构提交设立外商投资企业的申请。
再次,在获得当地商务部分支机构对外商投资企业申请的批准之后,再到当地的工商行政部门进行登记。
最后,当地工商行政部门登记之后,当地工商行政部门会给拟设立的外商投资企业颁发营业执照。之后,该外商投资企业还需要在当地的税务部门、劳动部门、海关、公安局、银行及统计局等开设税务登记、劳动人事登记、开立银行账户、刻制公章等。
整个上述程序完成之后,需要花费3到7个月的时间(取决于外商投资企业的规模、经营范围的复杂性以及准备资料的完备性等),之后公司才能够真正完全充分地运营起来。
By Adam Li

Published by admin on 6月 18th, 2013 tagged 未分类 | Comments Off

外商投资企业设立时应当准备哪些文件

通常而言,设立外商投资企业时,外国投资者应当准备下列文件:
- 向当地商委申请设立外商投资企业的申请表,该申请表应当由拟设立的外商投资企业的法定代表人签字;
- 项目建议书或可行性研究报告;
- 拟设立的外商投资企业的章程;
- 由银行出具的证明外国投资者财务状况良好的资信证明,该资信证明应当附中文翻译件;
- 证明外国投资者合法设立的相关设立文件(应当经过当地中国使领事馆公证认证)
- 当地工商局出具的关于公司名称预先核准登记的批复;
- 拟设立的外商投资企业的董事会成员及监事的名单及任命书;
- 拟设立的外商投资企业的董事会主席的任命书、护照复印件、简历及照片;
- 环评报告(只适用于制造业);
- 当地环保部门出具的环评批复(只适用于制造业);
- 租赁合同的复印件及其它相关文件;
- 当地部门要求的其它文件。
By Adam Li

Published by admin on 6月 13th, 2013 tagged 未分类 | Comments Off

一个外商投资企业的首期出资额应当是多少

我们都知道,中国政府允许外国投资者通过分期付款的方式缴纳注册资本。但是,在实践中,关于外商投资企业的首期出资额的要求存在相互冲突的规定。
《外资企业法实施细则》(2001年修订)规定,独资企业注册资本的首期出资额应当是注册资本的15%。而2006年1月1日生效的中国《公司法》规定,公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十。但国家工商总局在2006年4月颁布的《外商投资公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》只要求外国投资者的首次出资额只需要注册资本的15%。
上述相互冲突的规定给实践当中法律的适用造成了困惑。一个外国投资者不知道首期出资额到底是以注册资本的15%为准,还是以20%为准。
我们认为,一个外商投资企业的首期出资额应当以《公司法》为准,即以注册资本的20%为准,因为《公司法》是中国人民代表大会常务委员会制定的法律,按照中国《立法法》的规定,它的位阶应当高于国务院制定的《外资企业法实施细则》,以及国家工商总局制定的《外商投资公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》这些行政法规或规章。因此,在上述法律法规发生冲突时,《公司法》应当优先适用。
实践支持了我们这一观点。在实践中,负责外商投资企业的相关部门普遍要求外商投资者必须以注册资本的20%作为首期出资额。
By Adam Li

Published by admin on 6月 9th, 2013 tagged 未分类 | Comments Off

一个外商投资公司的注册资本最低额应该是多少

在中国新公司法2006年1月1日生效前,当时的法律对一个外商投资企业的注册资本最低额并没有很清楚的规定。在实践当中,负责外商企业设立的相关部门通常要求外商投资企业的注册资本大概10万美元左右。

中国新公司法澄清了这个问题,规定如果一个外国投资者拟在中国设立一个独资公司(外国投资者为唯一股东)的,则最低注册资本为10万元人民币。如果有2个或者2个以上的外国投资者设立一个独资公司的(有2个以上的外国投资者成为该公司股东),那么最低注册资本可以为3万人民币。

但是,这是法律上的书面规定。我们不得不指出,在实践当中,当地部门很少批准设立一个注册资本只有10万人民币或者3万人民币的外商投资企业。实际上,当地部门经常要求外国投资者应当准备更多的注册资本,否则他们会对该项申请采取非常严格的审批。 当地部门这种做法的一个主要原因就是当地部门往往承担着招商引资的任务。如果外国投资者带来更多的注册资本,那么他们就能顺利完成当年招商引资的任务。

在实践当中,我们不得不顺应当地部门的要求,即便是他们曲解了公司法的实施。外国投资者可以与他们申辩公司法关于注册资本最低额的要求,但是当地部门会推迟你的审批,甚至不批准你设立公司的相关申请。

因此,当我们对公司提供关于最低注册资本额的法律建议时,我们通常建议客户最好准备更多的注册资本,尤其是在一些类似贸易公司的需要更多资金的商业领域。在上海,当地部门通常要求一个外商投资的贸易公司应当准备50万人民币的注册资本。

By Adam Li

Published by admin on 6月 8th, 2013 tagged 未分类 | Comments Off