Archive for 2月, 2011

香港通过新仲裁制度

香港立法会于2010年11月通过的新的仲裁条例预计将于今年初生效(以下简称为新仲裁条例,而改革前的仲裁条例简称为旧仲裁条例)。此次仲裁条例的改革一直备受期待, 而新仲裁条例是集合多年审查和公众谘询后的成果。新仲裁条例采用了『联合国国际贸易法委员会仲裁示范法』为蓝本(以下简称示范法),但亦加入了香港独有的相关法例。改革后的仲裁法例将符合普遍接受的国际惯例,及对维持香港作为国际仲裁中心的领导地位起了重要作用。本文会介绍新仲裁法例的特别之处。
统一的范畴
新仲裁条例最重要的改革在于它放弃了于旧仲裁条例中对本地仲裁和国际仲裁的分野。于改革前,示范法只被国际仲裁所采用,而本地仲裁则采用了沿用英国法例制定的旧仲裁法。改革后,示范法适用于所有仲裁,而成为一个统一的范畴。这不但简化了香港的仲裁程序,更为选择香港作为仲裁中心的当时人提供了更有效率及稳定的平台。
具选择性的条款
采用示范法最直接的影响是减少了司法制度对本地仲裁的干预。但新仲裁条例亦提供了和旧仲裁条例相似的条款以供当时人选择应用至其仲裁协议中,唯双方必须先于仲裁协议中以书面形式同意使用该类条款。新仲裁法例于目录2亦列出一系列条款,包括了在没有仲裁协议时委任独立仲裁员的安排,进行合并仲裁,进行关于法律问题的初步聆讯,及听取关于法律问题的上诉和因不当行为而撤回裁决的有关规定。
与此同时,于新仲裁条例生效的首6年,这些可供选择采用的条款将自动应用至所有本地仲裁。这安排是为针对于建筑业方面使用样本合同而又对『本地』条例熟悉的使用者而设。而于新仲裁条例中亦有相关条款自动将所有可供选择采用的条款应用至分包过程中的所有合约。
临时命令
新仲裁条例亦加入了于2006年示范法作出的修订;其中包括对有关仲裁庭作出临时裁决的措施(例如保存资产及其他禁制令)。有关当时人亦可以单方面要求仲裁庭作出临时命今及作出初步非正审命令的申请以防止对方阻碍其临时命令的目的。仲裁庭亦可以修改,延迟或终止其临时命令或初步非正审命令,然后对作出以上申请的一方要求缴付保证金。
仲裁庭在仲裁期间的权力
虽然新仲裁条例容许仲裁双方自订仲裁程序,但在没有任何协议的情况下,仲裁庭则有权就仲裁的进行发出命令,这包括了要求申索人提供保证金及要求透露文件及提出质询。以上条款并不属于示范法,而是从旧仲裁法中取纳的。这些条例更详细地列出仲裁庭在主持仲裁程序时的权力,而且亦反映了普通法对香港的影响以及民事诉讼的程序。
调停
在双方以书面同意的前提下,新仲裁法亦容许仲裁员于仲裁开始后担当调停员的角色。此时,仲裁程序会被暂时搁置,以方便进行调停。而假如未能成功调停,仲裁协议双方也不能以仲裁员曾担任调停员作为唯一理由而对该仲裁员或该仲裁员在仲裁程序中的行为提出反对。
在旧仲裁条例中亦有相似的条款,虽然在旧仲裁条例下和解被定义为包括了调停。新仲裁条例直接提及调停突显了在民事司法制度改革下,调停已经被接纳为一个优先的替代性争议解决的方法。
执行裁决
新仲裁条例没采用示范法中有关执行仲裁判决的有关条款,而保留了旧仲裁条例中有关于在香港执行纽约公约成员国仲裁裁决及中国大陆仲裁裁决的条款。至于在香港以外作出的非纽约公约成员国及非中国大陆的裁决,新仲裁条例亦有新订立的条款详细描述了关于申请执行裁决所需的证据,以及和公约条例相近的拒绝执行裁决的理据。

Published by admin on 2月 21st, 2011 tagged 未分类 | Comments Off

探寻中国律师面临的执业风险

在中国,律师的社会地位与执业保障不仅取决于民主法治的进程,也取决于法律文化的传统。但是,目前中国的法治环境不容乐观,“中国目前的法律制度环境实际上是倒退的,依法治国并没有真正实现,律师缺乏言论自由,也面临律协的管制。中国最终必会走向民主法制宪政,但道路艰险”,莫少平如是说。因此,由于我国目前仍处于法治初创时期,律师的执业困境无法避免,律师的执业风险也随之产生。本文主要讨论律师执业的责任风险。
律师执业的责任风险主要为刑事责任风险、行政风险与行业自律的风险和民事风险。其中,刑事责任风险最甚。还有不少律师把刑法第306条称作是悬在律师头上的“达摩克里斯剑”。该条文这样规定:“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。”自该法施行以来,已经有不少律师落马,被扣上伪造证据、妨害作证的罪名。在刑事诉讼中,公安机关和公诉机关最怕嫌疑人翻供和提出刑讯逼供指控,律师在会见被告人时,是被告人主动翻供,还是受律师教唆,这一点很难界定。2009年沸沸扬扬的李庄案,也是沦陷于此。因此,有关刑讯逼供尽可能让被告人提供书面资料,不可进行教唆
行政风险与行业自律的风险。律师在司法体系中处于弱势,更多表现为在办案过程中正常工作条件得不到保障,尤其是会见难、取证难、阅卷难。因此,也滋生了律师采用“非常规”手段办案。然而,律师因执业行为的不规范,可能遭受司法行政机关及律师协会的处罚,严重者将被吊销律师执照。
民事风险。律师因严重失职给当事人造成损失的,将依法承担相应的赔偿责任。
除责任风险以外,律师还受到安全风险的困扰。安全风险主要是当事人及其他来自民间的势力对律师人身安全带来的危险,以及来自国家公权力机关对律师人身安全的威胁。
因此,应积极防范律师执业风险,不仅在宏观上建立健全良好的法治环境,促进律师执业大环境的好转。而且也需要律师自身加强学习,提高执业水平与技能。同时,建立执业保险机制及行业协会自律机制。从多方面共同努力,降低律师执业风险。

Published by admin on 2月 18th, 2011 tagged 未分类 | Comments Off

公司法司法解释(三)出台

为了规范审理公司设立、出资、股权确认等案件,最高人民法院日前公布了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下称“解释三”),自2011年2月16日施行。
就人民法院审理公司设立、出资、股权确认等纠纷案件适用法律问题,解释三从六个方面作出明确规定:

一是落实公司成立前债务的责任主体;
二是确立典型非货币出资到位与否的判断标准及救济方式;
三是界定非自有财产出资行为的效力;
四是明确未尽出资义务(包括未履行出资义务或未全面履行出资义务)和抽逃出资的认定、诉讼救济的方式以及民事责任;
五是规范限制股东权利的条件和方式;
六是妥善平衡名义股东、股权权属的实际享有者以及公司债权人间的利益。
解释三出台后,我国有关公司的法律制度日益完善。
链接:我国公司法律沿革
我国的《公司法》于1993年12月29日通过,自1994年7月1日起施行。最近一次修订在2005年10月27日。修订后的新公司自2006年1月1日起施行。
新公司法实施后,曾先后出台过两次公司法司法解释。
《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》自2006年5月9日起施行。主要解决新旧公司法在适用上的衔接问题。并对公司法第二十二条第二款、第七十五条第二款,第一百五十二条进行了相应解释。
《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》自2008年5月19日起施行。主要解决公司解散和清算案件的适用法律问题。

Published by admin on 2月 17th, 2011 tagged 未分类 | Comments Off