Archive for 11月, 2008

大学生以学无所成为由告母校 敲响高校教学质量不佳警钟

新闻来源:法制网——法制日报 

“在大学学了两年,一点有用的东西都没有学到。”近日,南昌一高校学生一纸诉状将母校告上法院,以学无所成为由,要求学校赔偿青春损失费、精神损失费等费用近5万元,并减免学杂费。一、二审法院均驳回诉讼请求。
  学生状告母校教学质量太差
  2007年9月,小黄被南昌一所职业技术学院录取,就读数控专业。
  小黄称,他在进入大学后,就读的学院并非如宣传的那般好,不久就要毕业参加工作。但他感觉在学校没有学到什么东西,特别是自己所学的数控专业,学校缺少专门师资力量,导致在劣质教育下无法学到数控专业相关的知识,耽误了两年的青春。要求学校赔偿两年的青春损失费2.88万元,并赔偿精神损失费2万元及减免已交的学杂费。
  南昌市青云谱区人民法院受了此案后,审理认为:本案不是平等主体之间的民事法律关系,不属于平等主体的调整范围,对于双方产生的矛盾,小黄可以向有关教育部门申诉,故作出一审裁决:驳回小黄的诉讼请求。
  小黄不服,又向南昌市中级人民法院提起上诉,二审法院审理认为,上诉人小黄的诉请不属于民法的调整范围,不符合《民事诉讼法》108条规定的起诉条件,原审法院驳回上诉人的起诉并无不当,上诉人上诉理由不充分,故二审法院裁定驳回上诉,维持原判。
  学生告学校屡告屡败存法律盲点
  就小黄状告母校一事,省教育厅高教处一位工作人员认为,一个学校的教育质量,并不是一个学生说不好就不好,学生质疑学校的教学质量,首先应该向学校领导反映,双方就问题进行协商,协商不成,学生还可以通过教学委员会反映问题。
  南昌万山律师事务所万山律师认为,在我国民事法律中,一个重要的原则是公平原则,它强调的是法律双方当事人身份和权利义务的对等。在教学互动中,如果学校尽到了责任,而学生却没有积极应对、配合,那么学校因此责怪学校,对学校来说就是不公平的。
  万山律师还认为,严格意义上来说,学生告学校在法律上存在许多盲点,比如学生和学校到底是什么关系,法律上并没有一个明确的划分,学生到底依据什么法律来维护自己权益,也没有法律依据。“有许多人认为,在现行的教育体制中,学校是一个强势单位,学生上学要交钱,要遵守学校的规章制度,要通过各种考试,要听老师的话,可学校和老师对学生有多大的责任呢?除了道德上的共识外,没有任何法律法规上的制约。
  学生告母校的法律意义
  近年来,高考教育产业化的思潮让一些地方盲目发展高等教育,高校建设迅速膨胀,招生计划不断增加,导致一些高校,尤其是职业学院和民办大学生源竞争激烈。有的学校为了生存与发展,不管教学质量、盲目夸大宣传乱招生,不考虑师资力量盲目设置各种专业,小黄的诉状所说的情况,反映了一部分学校教学质量欠佳的现象。小共尽管败诉,但他的法律之路,却给一些大学敲响了警钟:在不断扩大办学规模的时候,如何保证教学质量?
  小黄的上诉之路还告诉处于强势地位的大学:在大学生交费上大学的今天,大学生应该是学校的“主人”,是大学教育的“主体”,而不再是单纯的服从者、被管理者。学生民主法制意识日益增强,同时也对各大高校实施“依法治校”战略提出了更高、更为迫切的要求。大学生在学校建设、规章制度的制定、学生违纪事件的处理等方面,应该具有充分的发言权和参与决策的权利。这是包括高校管理者在内的所有教育工作者亟须转变的一个观念。(记者 陈修琪 李青)

Published by admin on 11月 28th, 2008 tagged 未分类 | Comments Off

“两高”发布《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》

                                                          作者: 陈永辉   

        为依法惩治商业贿赂犯罪,维护市场经济公平竞争秩序,推进党风廉政建设和社会风气的好转,最高人民法院、最高人民检察院近日联合发布《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)。   《意见》共11条,针对当前办理商业贿赂刑事案件面临的新情况新问题进一步明确了法律适用依据,主要涉及商业贿赂犯罪的范围,公司、企业或者其他单位的工作人员的认定,医药购销、工程建设、政府采购等领域中商业贿赂犯罪的认定,商业贿赂犯罪的犯罪对象及其数额的认定,商业贿赂犯罪中不正当利益的认定,商业贿赂犯罪罪与非罪的认定以及商业贿赂犯罪共同犯罪的认定等7个方面的内容。
   《意见》规定,商业贿赂犯罪涉及刑法规定的8种罪名,从而明确了商业贿赂犯罪涵盖刑法规定的全部8种贿赂犯罪,适应了治理商业贿赂专项工作的现实要求和司法实践的客观需要。
   《意见》指出,刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”,既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织,也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。在此基础上,《意见》进一步明确了刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”,包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。
   《意见》特别明确了医务人员、教师、评标委员会等组成人员构成商业贿赂犯罪的刑事责任问题。  根据《意见》规定,医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物,为医药产品销售方谋取利益,数额较大的;学校及其他教育机构中的教师,利用教学活动的职务便利,以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物,为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益,数额较大的;依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员,在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,分别依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
   《意见》对贿赂的范围及数额认定作了明确规定。商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。收受银行卡的,不论受贿人是否实际取出或者消费,卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的,如果由给予银行卡的一方承担还款责任,透支数额也应当认定为受贿数额。
   根据《意见》规定,在行贿犯罪中,“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益,或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争优势的,属于“谋取不正当利益”。
   此外,《意见》还对贿赂与馈赠的区分界限、商业贿赂犯罪的共同犯罪等问题作出明确规定。

Published by admin on 11月 27th, 2008 tagged 未分类 | Comments Off

“中国第一贪”姜人杰落马促十条意见出台 近期将终审宣判

新闻来源:检察日报  

      姜人杰案今年4月11日就作出一审判决,而不是有些媒体报道的“近日”。  姜人杰犯的是受贿罪,而不是有些媒体报道的“挪用公款罪受贿罪”
  姜人杰案是典型的新型受贿案件,推动了“八项禁令”“十条意见”的出台
    1、先前媒体的报道不准确
  “姜人杰对检察机关指控的犯罪事实部分和定性部分,态度截然相反。”11月6日,江苏省南京市检察院一位检察官告诉记者,对指控的事实部分,姜人杰没有“任何异议”,但对定性部分,姜人杰“基本不认可”。
  姜人杰案发前担任的公职是苏州市分管土地、城建、规划的副市长。最近,有媒体报道:“近日,南京市中级法院以挪用公款罪、受贿罪,判处被告人姜人杰死刑。”根据这一线索,记者在苏州、南京等地进行了十余天的调查采访。经记者核实确认,今年4月11日,南京市中级法院认定姜人杰收受人民币1.08亿余元、港币5万元、美元4000元,一审以受贿罪判处其死刑。这份判决书表明,该案判决已于半年多前作出,姜人杰并没有犯挪用公款罪,先前媒体报道中披露的信息并不准确。
  宣判后,姜人杰不服一审判决,当庭提出上诉。据江苏省高级法院法官介绍,目前姜人杰案二审已经开过庭,判决可能于近期作出。
  2、姜人杰案促成“八项禁令”“十条意见”出台
  姜人杰案之所以受到广泛关注,是因为这是一起新型受贿案。“单笔收受8250万元,堪称中国之最,而收受方式也很特别,如果没有中纪委的“若干规定”,没有“两高”联合发布的司法解释,这笔8250万元巨款还真不好定受贿。”江苏省高级法院的一位法官说。
  这位法官所说的“若干规定”,是指去年5月底中纪委出台的《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》(俗称“八项禁令”)。“两高”联合发布的司法解释,则是指去年7月最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(俗称“十条意见”)。这两个文件的精神是一致的,都剑指近年来出现的新型受贿形式。
  一位办案人员向记者透露,在办案过程中,如何对8250万元定性,存在不同意见。2006年开庭时,姜人杰称没有收受8250万元,只是拿这笔钱开公司,公司委托其子姜荑管理。姜人杰案开庭审理时出现的争议,推动了“八项禁令”的出台。“八项禁令”明确规定与请托人“合作”开办公司属于受贿行为。“但判案不能依据‘八项禁令’,律师也提出了这个问题,所以“两高”出台了‘十条意见’。”这位办案人员说。
  3、儿子暴富老子落马
  要说姜人杰案,首先提及的应当是姜人杰的儿子姜荑。
  1979年出生的姜荑,2001年毕业于某名牌大学管理学院工商管理专业,先后担任欧莱雅(中国)销售部销售主任、苏州协安贸易公司业务经理。工作不到半年,姜荑不满足给别人打工,想自己创业。
  2001年下半年,苏州市委、市政府为加快苏州城市化进程,政府出资4亿元成立了苏州城市建设投资发展有限公司,董事长由副市长姜人杰兼任。
  “经过谋划,姜人杰决定让姜荑成立一家拍卖公司。”一位知情者告诉记者。成立拍卖公司需要注册资金,姜人杰就给时任苏州市住房置业担保有限公司总经理的陈峰打招呼。这家公司是苏州城市建设投资发展有限公司的控股子公司,陈峰是姜人杰的下级。“陈峰主动找姜荑,拿出1000万元让姜荑注册成立拍卖行。”一位办案人员介绍说,“因此,在挪用公款这个问题上,司法机关只追究了陈峰和姜荑的刑事责任,而没有追究姜人杰。”
  2002年8月,陈峰擅自将住房置业担保公司的1000万元存入姜荑提供的账户上,成为姜荑成立苏州福海拍卖行有限公司的注册资金。至2003年3月,姜荑将1000万元归还住房置业担保公司。
  苏州福海拍卖行成立后,生意异常兴隆,做的全是“政府生意”。至2003年底,该行成交额累计达8.1亿元,占苏州拍卖市场的40%左右,几乎囊括当年苏州所有大型公物拍卖项目。
  姜人杰案发的直接原因,是有人举报苏州福海拍卖行注册资金来源有问题。恰在这时,住房置业担保公司总经理陈峰因为受贿被检察机关立案查处,陈峰交代了挪用1000万元给姜荑注册拍卖行的问题。另外,陈峰还挪用巨额资金给苏州鼎力物产公司总经理顾文彬进行营利活动,而顾文彬就是后来被法院认定将8250万元送给姜人杰的行贿人。此时,姜人杰感觉不妙,就让儿子把拍卖行注销了。
  2004年8月7日,姜人杰被“双规”。两天后,姜荑被刑事拘留。2005年12月,陈峰因为受贿200余万元、挪用公款4000余万元,被苏州市中级法院一审判处无期徒刑。
  据记者了解,姜人杰由江苏省检察院立案侦查,姜荑则由苏州市检察院立案侦查。2006年初,两案侦查终结后,江苏省检察院将姜人杰受贿案交南京市检察院审查起诉,苏州市检察院将姜荑挪用公款案交苏州市沧浪区检察院审查起诉。南京市检察院指控姜人杰犯受贿罪——2001年至2004年上半年,姜人杰共收受苏州鼎力物产公司总经理顾文彬等5人贿赂人民币1.08亿余元、港币5万元、美元4000元。苏州市沧浪区检察院指控姜荑与陈峰共谋,利用陈峰职务之便利,挪用公款1000万元归个人使用,进行营利活动。
  4、事后退款不影响定罪
  姜人杰父子被起诉到法院后,南京市中级法院、苏州市沧浪区法院都曾于2006年开过庭。
  南京市检察院对姜人杰的指控共涉及五名行贿人,其中最主要的行贿人是苏州鼎立物产公司总经理顾文彬。起诉书指控,2001年下半年至2003年8月,姜人杰帮助顾文彬,将位于苏州工业园区娄葑东区旺墓村湖畔的150亩国有土地使用权,置换为娄葑东区机场路南的150亩国有土地使用权,而顾文彬占有150亩土地使用权90%的股份,出售使用权后从中获利近1.7亿元。2003年11月19日,姜人杰收受顾文彬8250万元。这个指控正是姜人杰案件的“核心部分”。
  经过四次开庭后,合议庭认为,陈峰受贿、挪用公款案发后,因陈峰曾将公款挪用给姜荑和顾文彬,姜人杰担心牵连到自己,为掩饰犯罪,而将受贿款退出,事后退款行为,不影响受贿罪的认定,也不具有从轻处罚情节;至于在侦查机关立案前(“双规”期间),就全部交代问题,这是姜人杰在有关部门掌握其主要犯罪事实后,才供述受贿行为,因此不符合自首的规定。
  4月11日,南京市中级法院一审,判决认定,姜人杰受贿数额特别巨大,且在为行贿人谋利时,积极谋划,弄虚作假,犯罪情节特别严重,故以受贿罪判处其死刑。
  5、副市长成了土地运作高手
  南京市中级法院认定姜人杰受贿1亿多元,在这些受贿款项中,只有2万元与土地没有直接关联,其余受贿款全是土地“生出来”的。据知情人介绍,2001年6月,位于苏州工业园区的这150亩土地因为多年未开发,被苏州市计委、规划局、建设局、国土局等四部门“会审”确定为取消项目,报姜人杰审批。
  这150亩土地,1994年4月苏州鼎力物产公司取得土地使用权证。鼎力公司原是苏州市水利局下属水利经济协作发展公司的子公司,当时确定土地出让金为1800万元,鼎力公司只支付了900万元即取得了土地使用证。经姜人杰介绍,2001年11月,水利经济协作发展公司以转让鼎力公司的形式,将这150亩土地使用权转让给顾文彬的正基房地产公司,转让价1200万元。“当时,顾文彬认为,苏州工业园区要有偿收回150亩土地,至少也应该是1800万元,这样他就净赚600万元。”
  知情者说,“但苏州工业园区将这块地规划为绿化用地,以原实际出让价900万元收回,这样顾文彬反而要赔300万元。所以,他必须另想办法。”
  顾文彬找姜人杰商量对策,姜人杰给顾文彬谋划了一套“置换”方案——
  姜人杰让顾文彬以香港奔德公司董事局主席张曙东的名义,给苏州市委书记写信,同时邮寄姜人杰一份。信的主要内容是,这150亩土地是香港奔德公司投资开发的,但项目又被苏州市政府取消了,政府规划的改动让投资者感到投资没有安全感。
  市委书记收到该信后,派市委一位副秘书长调查处理“反映的问题”。副秘书长在征求分管副市长姜人杰意见时,姜人杰提出了两条意见:一是让苏州工业园区有偿回购,二是作置换处理。据此,副秘书长在写给市委领导的报告中,提出了两条选择性建议。市领导将报告批转姜人杰阅处。在这个报告上,姜人杰签署了“服从统一规划,予以土地置换”的意见。
  让姜人杰意想不到的是,苏州工业园区“坚决不同意置换”。更让姜人杰吃惊的是,苏州工业园区还通过调查,指出香港奔德公司与顾文彬的合作开发是虚假的。
  事情弄到这地步,姜人杰只好再次批示:“虽然港方有欺诈之嫌,但考虑到港方背景,为避免争端,宜采用等面积、同性质的地块与150亩的土地进行置换。”起诉书指控说,姜人杰以落实市委领导批示为由,让工业园区领导协调,将150亩土地作了置换。
  2003年8月,姜人杰帮助顾文彬成功置换了150亩土地。两个月后,顾文彬通过转让鼎立公司90%股份的方式,将置换后的150亩土地使用权,转让给其他公司,扣除一定的税费,公诉人认为,顾文彬赚了近1.7亿元。
  6、开公司企图掩盖受贿行为
  顾文彬在供述中说:“通过姜人杰批示以及向工业园区领导打招呼,成功置换了土地。我对姜人杰说,这个项目你帮了不少忙,我会表示感谢的。”“我们商量时,姜人杰提出,这笔钱直接拿起来不好,放在苏州也不好,最好以你的名义在上海开个公司,把钱划到上海的公司,由姜荑来控制这个公司。后来以我和我亲戚的名义在上海注册了上海仁和泓业投资有限公司(以下简称上海仁和公司),我把8250万元划到这个公司账户上。这个事情的全过程都是姜荑一手操办的。”
  检察机关认定姜人杰收受8250万元的时间是2003年11月19日,也就是这笔钱被划入上海仁和公司后,即完成了“受贿既遂”。
  2004年2月,苏州市住房置业担保公司总经理陈峰挪用1000万元给姜荑注册拍卖行案发,姜人杰因顾文彬也从陈峰处借过资金,担心会牵涉到自己,遂让姜荑将上海仁和公司的有关资料及印章等交给顾文彬。姜人杰后来供述说:“我是通过归还公司的方式,将钱退给了顾文彬。”
  “2006年,南京中院开了四次庭,对这笔8250万元受贿,意见难以统一。”一位法官介绍说。
  2007年7月,“两高”联合出台了“十条意见”,从而解了姜人杰受贿8250万元的司法认定难题。该司法解释明文规定:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,由请托人出资,“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的,以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。”
  7、检举揭发能否免死
  “姜人杰的检举揭发,从‘双规’的时候就开始了。”江苏省纪检系统一位官员告诉记者,“姜人杰在‘双规’时供述,苏州市易通房地产开发有限公司总经理李辉,通过苏州市人大常委会原副主任许树东送给姜人杰400万元。省纪委获取这个线索后,对许树东进行了查处。”
  “一审宣判前,姜人杰没有想到会是死刑,所以,并没有大量检举揭发他人,一审判决也没有认定姜人杰有检举揭发的立功行为。”一位办案人员分析说,“一审宣判死刑后,姜人杰才开始检举揭发其他人的违法犯罪行为,目的是要立功,免除一死。”
  一位知情者说,鉴于姜人杰受贿数额巨大,同时他又检举揭发了一些官员的腐败问题,二审维持死刑判决的可能性大,“但免死的可能性也有”。

Published by admin on 11月 26th, 2008 tagged 未分类 | Comments Off

商务部通过首例反垄断审核 英博并购AB获附条件批准

 

新闻来源:法制网——法制日报周末  

2008年11月18日,商务部发布公告,宣布附条件批准了两家在国内拥有多家啤酒厂和大量相关投资的啤酒业跨国巨头——全球最大的啤酒公司比利时英博啤酒集团(以下简称英博)和美国Anheuser—Busch公司(以下简称AB)的收购交易案。这是自《反垄断法》今年8月1日实施以来,商务部第一个正式公开通过反垄断调查的公司并购案。
  英博并购AB,这是一项全球性的交易,必须经美国、比利时及中国三方反垄断部门批准,其中在中国的并购申报是迄今为止最为引人注目的部分。
  商务部对集中不予禁止的决定赢得了跨国企业和国际律师事务所的赞赏。但同时有关专家也表示,仅仅从此一案例还不能得出商务部在经营者集中申报审查中运用《反垄断法》有否确定可循的程序,对于未来的交易行为目前只具有个案价值。
  外企境外收购涉及在华业务也须申报
  全球最大的啤酒商英博啤酒集团是比利时一家上市公司,业务遍及美洲、欧洲和亚太等30多个国家和地区。
  1984年,英博开始进入中国市场。经过20多年的兼并和收购,目前,在中国拥有约33家啤酒酿造厂,其业务主要分布在福建、浙江等东南地区。
  AB公司是美国一家上市公司,在10多个国家设有啤酒厂,在中国的业务主要分部在东北,在百威(武汉)公司、青岛啤酒以及哈尔滨啤酒中的投资总额已超过146亿元。
  今年7月13日,英博公司宣布以每股70美元(总价520亿美元)的价格收购AB公司的所有股份。
  因交易涉及双方在华业务,并且2007年英博公司和AB公司在中国境内的营业额分别为57.64亿元人民币和44.9亿元人民币,达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的申报标准,依据《反垄断法》,双方在完成交易前必须向商务部进行申报。
  2008年9月10日,英博公司向商务部正式提出申报申请,并递交申报材料,10月17日和10月23日先后提交了补充信息。10月27日,商务部正式受理英博公司收购AB公司的经营者集中反垄断申报。
  限制性条件避免对华市场不利影响
  依据《反垄断法》第二十七条,商务部对英博并购案进行了审查。在首肯英博与AB合作的同时,商务部对新公司在中国的投资作出了限制。
  尽管对此次并购不予禁止,但是鉴于此项并购规模巨大,合并使新企业市场份额增长较快,竞争实力明显增强,为了减少可能对中国啤酒未来市场竞争产生的不利影响,商务部对审查决定附加4项限制性条件。
  首先,完成并购后的新公司不得增加原AB公司在青岛啤酒股份有限公司现有27%的持股比例,也不得增加英博集团在广州珠江啤酒股份有限公司现有28.56%的持股比例。
  其次,不允许新公司寻求持有北京燕京啤酒股份有限公司和华润雪花啤酒(中国)有限公司的股份。
  此外,如果英博啤酒集团的控股股东或控股股东的股东发生变化,必须及时通报商务部。如果违反上述任何一项条件,英博啤酒集团必须事先向商务部及时进行申报,商务部批准前,不得实施。
  对此,英博公司向有关媒体声明称:“我们欢迎商务部正式通过了对英博公司收购AB公司的经营者集中反垄断审查。我们尊重商务部对此审查决定所附加的条件。”
   附条件批准是国际惯例
  “附加条件的批准是欧美通用的做法,商务部此举也是沿用了国际惯例。”知名企业并购专家、北京市天地和律师事务所主任任勇表示,商务部为此次并购附加条件,可能主要考虑的是“市场份额”一项,因为认定经营者是否具有市场支配地位的第一条就是“市场份额”。
  “这是商务部首次对根据《反垄断法》的集中申报要求进行申报的交易做出不予禁止的决定。”英国路伟国际律师事务所竞争法和欧盟法律师克里斯蒂尔·尼科尔森指出,英博并购AB,这是一项全球性的交易,该项交易在中国的并购申报是迄今为止最为引人注目的部分,并且中国是惟一通过并购申报程序对该项交易附加限制性条件的国家,这表明商务部明显有意在必要情况下对交易附加限制性条件,意义重大。
  但同时,从实践的角度上看,尼科尔森认为,公告并未披露其他有关商务部对该交易所作的总体分析或对相关市场所作的分析等细节,尤其是促使商务部对交易当事方设置限制性条件的因素也未阐明,而这一切恰恰是对未来交易的当事方最具有潜在指导价值的。
  “集中申报仍无确定的程序可循,确定管辖权的检验标准仍存在许多问题,尤其是有关营业额计算的问题。就《反垄断法》竞争者集中申报条款实施的相关问题,经营者仍然必须等待商务部给出进一步指导。”尼科尔森对《反垄断法》的相关实施细则充满了期待。(记者 朱雨晨)

Published by admin on 11月 25th, 2008 tagged 未分类 | Comments Off

见证法律行为还是见证法律事实 律师见证业务遇尴尬

新闻来源:法制网 

“在实践中,对法律事实的审查是非常困难的,律师没有办法确认双方的证章的真实性,或委托书的真实性,或身份证的真假,或健康状况的证明,类似材料的真假只有采用专业的手段才能鉴别真假,律师没有职权和能力对文件的伪造与否进行定论。”上海市律师协会民事法律研究委员会副主任黄宜辰说。
  2008年7月底,尚在监狱中服刑的叶某委托律师向上海长宁区法院提交诉状,状告4年前为他和西安的一家公司签署合同,提供律师见证服务的上海的一家律师事务所。律师见证中的风险由此被关注。
  震动律师界的起诉
  2004年11月,大学毕业后从事机械公司代理业务的叶某获悉,正在改制筹办中的“瑞德仿真科技股份有限公司”欲在上海转让部分股权。叶某打算承接这笔生意。
  对合同上规定的操作方式心里没底的叶某,聘请了上海一家律所的两名律师做律师见证。2004年11月11日,在见证律师的见证下,叶某与这家西安的科技股份有限公司签订了《风险投资管理服务合同文件》。
  随后,见证律师出具了见证书:“兹证明签名的《合同文件》系双方在我们面前签署,签名(或盖章)属实,且符合《中华人民共和国合同法》的规定,特此见证。”
  在短短的3个多月里,38名股民向叶某支付了147.6万元,取得了41万股股权证持有卡。
  2005年3月,公安局民警来访,叶某被告知,他因为涉嫌集资诈骗罪被刑事拘留。直到此时,叶某才知道“瑞德仿真科技股份有限公司”并未成立,没有股权可以转让,更没有股票可以上市。
  2006年8月,法院以非法经营罪判处叶某有期徒刑5年,罚金人民币75万元,并继续退赔57万余元。叶某不服法院判决,向上级法院提起上诉。二审法院维持原判。
  2008年7月底,尚在监狱中服刑的叶某委托律师提交诉状,要求为他提供律师见证服务的律师事务所承担包括精神损害赔偿金在内的各类赔偿约250万元。
  此案一经媒体披露,律师界为之震动。
  一边是火焰 一边是海水
  2008年8月29日下午,上海市律师协会最大的圆桌会议室——35楼第一会议室门口被围得水泄不通,会议室角落的加座也座无虚席。
  迄今为止,新一届上海市律师协会履新之后,参与人数最多的一次研究会在这里举行,150多位律师参加了民事法律研究委员会举办的“律师见证业务操作与风险防范”研讨会。
  是什么让这个问题得到众多律师的关注?
  “实践中存在‘见证’、‘认证’、‘公证’、‘鉴证’多种概念,不要说当事人对这几个概念区分不清楚,不少执业律师也易混淆。”刘军明律师说。
  律师见证在我国目前的民事诉讼制度中没能获得特殊的优势效力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条对证据证明力认定原则规定为,“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”;“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”。
  在列举式的司法解释中律师见证没能位列其中,被人称为“介于公证与民间见证人见证之间”的律师见证,在效力上只能沦落为证人证言。那么,律师们为什么要开启这样一项业务?
  “律师见证是英美律师一项常规法律业务,英美律师出具的律师见证在民商事领域拥有很强的证据效力。同时具备律师资格和公证员资格的律师出具的见证级别最高,直接具有公证效力。”北京旗鉴律师事务所崔大祺说。
  在对外商贸频繁的北京、上海、广东,律师的一边是客户需求见证业务的熊熊火焰,另一边是证据制度规范的冰冷海水。
  “必须明确见证的业务对象是见证法律行为,而不是见证法律事实,法律事实的范围太广,仅以见证操作无法涵盖全部。”上海市律师协会民事法律研究委员会副主任竺建平律师说。
  “在实践中,对法律事实的审查是非常困难的,律师没有办法确认双方的证章的真实性,或委托书的真实性,或身份证的真假,或健康状况的证明,类似材料的真假只有采用专业的手段才能鉴别真假,律师没有职权和能力对文件的伪造与否进行定论。”上海市律师协会民事法律研究委员会副主任黄宜辰说:“如果法院认为鉴别真伪是律师的义务,一旦出现问题,对律师相当不利。”
  “未尽谨慎审查义务”
  在判定律师败诉的判决书中,“律师熟悉法律事务”、“未尽谨慎审查义务”等成为反复出现的高频词。
  近日,广东省佛山市南海区人民法院审理了一起律师见证引发的纠纷案件,经该院调解,被告佛山市南海区某律师事务所一次性赔偿原告梁某损失3万元。
  法院审理认为,本案中,被告虽然审核了双方当事人的主体资格等内容,但却未能尽谨慎审查见证事项合法性及审查当事人提供材料的形式真实性义务,为委托人提供正确的法律服务意见,对于原告与何某签订的承包合同无效这一结果存在一定的过错,应承担法律责任。
  在上海律协“律师见证业务操作与风险防范”研讨会上,与会律师对律师见证纷纷发表看法。唐云律师总结律师见证业务出现问题的原因有两个:一是见证收费过低,导致律师没有太多时间、精力和热情去进行全面调查;二是实际操作中一般只由一个律师进行见证业务操作,在相互提醒和监督上也有问题。
  戴天乐律师从律所管理的角度进行探讨认为,律师事务所应对律师见证有审查的义务。当出具见证文书时,律师事务所管理人或指定资深律师应该审查。经过律师所审查把关,可以少犯一些错误,降低风险。
  竺建平副主任建议,律协要出台律师见证操作指引,在出台的操作指引中增加赔偿条款的规定。李健律师提出可以考虑在见证委托合同中设定免责条款,以限制赔偿。卢建五律师提议,见证赔偿能否纳入上海律师执业保险赔偿的范围,同时确定相应追偿的操作程序。
  有律师称,在现有法律制度条件下,律师见证业务前途不明,生死未卜。记者获悉,就在上海律协举办研讨会后,由竺建平副主任牵头、30余名律师主动请缨,成立了专门研讨小组,就律师见证业务操作进一步研讨。(记者 杜福海)

Published by admin on 11月 17th, 2008 tagged 未分类 | Comments Off

数项新惠民法律法规政策于11月1日起正式实施

新闻来源:新华社  转载时间:2008-11-3

新华社北京10月31日电 11月1日起,又有一批法律法规将正式实施,为百姓购房等带来新的优惠政策。
    税务总局通知:个人首次购房契税下调
    为适当减轻个人住房交易的税收负担,支持居民首次购买普通住房,国家税务总局发布了《关于调整房地产交易环节税收政策的通知》,明确提出从11月1日起,对个人首次购买90平方米及以下普通住房的,契税税率暂统一下调到1%。
    此外,通知还明确提出,对个人销售或购买住房暂免征收印花税,对个人销售住房暂免征收土地增值税,地方政府可制定鼓励住房消费的收费减免政策。
    未来5年至10年人均有望拥有公共图书馆藏书0.6册至1.5册
    《公共图书馆建设标准》11月1日起施行,这一标准形成了比较系统的控制指标体系,第一次明确提出了未来5年至10年我国公共图书馆建设规模控制的主要指标。
    根据《公共图书馆建设标准》,未来5年至10年我国人均将有望拥有公共图书馆藏书0.6册至1.5册,千人拥有公共图书馆坐席0.3个至2个,千人拥有公共图书馆建筑面积6平方米至23平方米。标准同时还提出了公共图书馆每平方米藏书量、单个阅览坐席占用面积、使用面积系数等基本测算指标。
    部分商品出口退税率调高
    根据财政部和国家税务总局发布的通知,11月1日起部分商品的出口退税率将适当提高。
    根据两部委发出的《关于提高部分商品出口退税率的通知》,此次出口退税率调整涉及内容广泛,共涉及3486项商品。除了提高劳动密集型商品的出口退税率,此次调整还提高了抗艾滋病药物等高技术含量、高附加值商品的出口退税率,税率提高至9%到13%不等。
    《中国人民解放军传染病防治条例》施行进一步强化军队传染病防治工作,新修订的《中国人民解放军传染病防治条例》11月1日起施行。
    新修订的《条例》按照传染病防治法的规定,调整和增加了法定传染病的类别和病种,前移了传染病预防关口,加强了医院管理和实验室感染控制。专门规定了各级后勤(联勤)机关卫生部门、疾病预防控制机构和医疗卫生机构在传染病防治工作中的职责,建立了军队传染病监测、预警和信息通报制度,明确了发生传染病疫情时部队可以采取的紧急措施,要求全军团以上单位应当制订传染病预防、控制预案,做好应急处置准备,军区联勤机关卫生部门还应当组织区域性传染病疫情控制工作。(记者 陈菲)

Published by admin on 11月 3rd, 2008 tagged 未分类 | Comments Off