Archive for 7月, 2008

华为已为,劳动合同法何为

      《劳动合同法》实施已六月有余,华为七千员工“辞职门”距今也已近九月,街市依旧平静,似乎往事不用再提。然而,深具辩证意味的是,华为“辞职门”作为对《劳动合同法》的反动,却无与伦比地成为《劳动合同法》的标志。
        提《劳动合同法》,必提华为“辞职门”,其间吊诡,是“辞职门”恰恰证明了《劳动合同法》所陷入的困境。这一困境延续至今,并始终在现实的碰撞与动荡中度过,而人们今天解剖跳蚤,却仍然是为了证明神的存在。
        近日,广东省高级人民法院和广东省劳动争议仲裁委员会联合制定下发《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》,并正式在广东省实施。这是《劳动合同法》实施细化的一个过程,也可称之为《劳动合同法》立法的现实延续。在这一《指导意见》中,迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同,使劳动者“工龄归零”,设立关联企业,在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称,非法劳务派遣等在《劳动合同法》实施前后大量出现并引发争议的行为,被正式认定为法律上的无效行为。
        华为事件,当时是非,截然对立,如今对立不再,是非依然。今日来看,华为事件完全符合“迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同,使劳动者‘工龄归零’”的任何一个细节,其规避新法的动机,路人皆知,但在当时,各级劳动部门调查之后,却语焉不详,认为华为事件属企业行为,系“劳资双方自愿协商的结果,公司的新《规定》和公司解除劳动关系的程序无违法之处”,一个“自愿协商”,再加之华为员工无有力的组织进行全面的博弈与发声,此事终于在围观者的壮怀激烈中偃旗息鼓。
        时至今日,《指导意见》明确的原则是:“平等保护劳动者和用人单位合法权益、充分利用劳动仲裁资源和合理配置审判资源、合法公正及时、法不溯及既往、法律效果与社会效果相统一”。既“不溯及既往”,华为其实早已在《劳动合同法》实施之前就趟过了“洗工”之河,今日之事,早为华为所意料,自然今日也谈不上“劳动部门认定华为万人辞职无效”,当然,执法部门也无意揪住华为不放。到现在,华为已经走过为与不为的“十字路口”,华为“辞职门”也已不是《劳动合同法》何以为之的“十字路口”,但《劳动合同法》所昭示的理性星空,如何照彻现实的角落,却仍然是新法必须直面的距离。
        自《劳动合同法》实施后,珠三角劳动争议案件已呈井喷之势,今年1至6月,广东省各级劳动仲裁机构受理劳动争议案件数是去年同期的3倍,而在新法实施前后,企业裁员、被迫的集体辞职以及关闭工厂、转移资金、非法的劳务派遣等行为却漫漶开来。今年“两会”,女首富张茵以全国政协委员身份提议:劳动密集型企业应取消无固定期限劳动合同。而她本人的玖龙纸业公司就是劳动密集型企业。此后,玖龙纸业公司在东莞的工厂被民间调查机构直指为“血汗工厂”、“港企之耻”,不久之前,玖龙纸业又被发现大面积地使用“劳务派遣用工”。由于缺乏规范,“劳务派遣用工”是血汗中的血汗、弱势中的弱势,曾有人预计,新法实施会使“劳务派遣用工”再无市场,但讽刺的是,为规避正当用工增加的成本,新法却使劳务派遣回光返照,意外繁荣。
        这样的现实,岂是认定无效一语可以消弭,劳动者的新仇旧恨,企业自觉的命运堪忧,《劳动合同法》在执行中该如何平衡取舍才是真正的问题。华为已为,法律的最大陷阱,不是事后认定的无效,而是无效的认定,《劳动合同法》何为?这正是立法者与执法者必须找寻到的路径。
作者:红网-潇湘晨报  动态来源:红网-潇湘晨报
来源链接:http://www.csr.org.cn/csrcomments/200807/7556.html

Published by admin on 7月 31st, 2008 tagged 未分类 | Comments Off

新律师法:一个美丽的童话?

         新律师法生效了。我不知道是谁的主意,将这样一部比较重要的法律放在六一国际儿童节正式实施,我只是希望这个特殊的日子不要成为一个隐喻,使这部优良的法律成为一个童话故事。
  虽然近日来律、法、检、警、司等相关行业人士对这部法律议论纷纷,褒贬不一,惹得满城风雨。但依我之浅见,本次修改律师法,顺应了时代潮流和历史发展趋势,取得了很大的进步。这部法律的实施,必然意味着中国的律师制度终将与律师独立、律师自治、律师辩论免责等世界通行规则接轨,促使我国的律师行业实现长足发展与进步,让我们前进的步伐犹如大江东向入海,气势磅礴,不可阻挡!
  首先,这部法律的修订,凝结了律师业界共识,汇聚了十多年来中国律师的诉求甚至呐喊。人类的法律发展史似乎表明:只有当法律的制定者和法律的遵守者尽可能耦合重叠的时候,法律才有可能是自主的和自恰的。或者换一句话说,任何一部法律之所以是优良的,首先是因为它能够体现该法律遵守者的社会共识,反映被法律“规训”和塑造的人群的意志、诉求与希望。而这样的法律因为获得了人们发自心灵深处的赞许,就比较容易引起法律遵守者在操作层面上的实际赞成和支持,进而获得良好的法律实效。
  虽然说,本次《律师法》的修改沿袭由相关部委提交立法修法草案的老办法,由司法部向全国人大常委会提交修改草案,但是,由于本次修改草案曾向社会公布,向社会征求意见,也曾定向征求律师中的一些“意见领袖”的意见,更有许多律师事务所乃至律师个人都提出了自己的一整套修改方案,并且将自己的修改理由在修改方案中进行了说明,有的还与立法者进行了沟通。这种力争在律师法修订过程中注入律师行业意志和愿望的立法博弈方式是最高级别的维权活动。这既体现了符合当今世界潮流的商谈民主立法模式,也是对我国律师行业对立法影响能力的一个综合检验,这使得这部修改后的《律师法》有了很大的甚至是革命性的改进。例如,新律师法落实了世界通行的律师法庭发言豁免权,这就对维护律师自身合法权益提供了起码是文本意义上的法律保障。再例如,新律师法着力解决刑事辩护律师“会见难”、“阅卷难”和“调查取证难”的痼疾,获得了众口一致的好评。又例如,就刑事辩护律师的功能与证明责任而言,律师法草案曾经完全抄袭现行刑事诉讼法的不合理规定,将收集、提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的证明责任附加于辩护律师,导致沿袭数千年的封建社会的“有罪推定”的糟粕和遗毒继续流传。但是,经过律师业界的普遍质疑,新律师法删去了原草案中的“收集”和“证明”四个字。这看似平淡却非常关健的删除却是具有重大的历史进步意义的,因为这个规定不但解除了辩护律师搜集证据并证明无罪的证明责任,而且体现了一条极其重要的法律原则,那就是程序正义原则,这意味着在这个规定之下,只要辩护律师能够提出对公诉方证据的合理怀疑,并击破其证据链条,就庭审程序及取证的合法性提出质疑,就有胜诉的机会。这不但为中国刑事诉讼法的修改铺平了道路,也为律师进行程序辩护并赢得胜诉提供了可能的契机,更为沿袭数千年的“有罪推定”敲响了“丧钟”。
  其次,新律师法加重了对律师违法行为的处罚力度,有助于在整体上提高中国律师的自律、自治水平。在新律师法发布与实施前后,有些律师同行们从自身利益出发对这部法律表示了不满,认为它一部“律师管制法”,甚或如有些律师所说的是一部“律师处罚法”等等。但是,我认为,这些看法和观点固然有一定的合理性与正当性,但却是仅仅站在律师自身利益的立场上考虑问题的,没有兼顾考虑社会大众和舆论界的心理感受和立场,因此是比较片面的和不大客观的。
  我发现,新律师法第六章确实对律师的违法违规行为规定了比较严厉的行政处罚条款,另外各条款的罚款额度都不低。比如对律师违反规定会见司法人员、贿赂司法人员等行为的最高罚款额度为五万元;对律师事务所违法违规行为的最高罚款额度为十万元等等。这一方面反映了被法律人所常常诟病的“执法经济”的沉渣泛滥,有“重刑主义”之嫌。但是从另一方面看,这些规定又是针对我国律师行业普遍存在的某些不正之风的“达摩克利斯之剑”,起着警醒律师职业道德和执业纪律、整顿律师行业、清除律师队伍中的害群之马的积极作用。我向来认为,在市场经济环境下,我们的律师同仁应当客观而清醒地发现自我并认识自我的不足。虽然我国律师行业在整体上是高素质和高效率的,但是,不可否认的是,有少数律师以商人自居,以追求自我商业价值的最大化为人生目标,为牟取金钱不惜违法执业和违规执业,甚至指使委托人贿赂司法人员、与司法腐败行为同流合污等等。这种不良现象在一定程度上引发了社会公众以及舆论的不满,诚如有网络评论人士所说:“人们只围绕着金钱来谈论律师,有些律师也拿金钱为自己说事,商人型律师让律师业弥漫着浮躁和虚幻。”我认为,律师当然要收费赚钱,这是合法合理的,也是正当的。但是,将律师职业完全商业化的自身价值定位却是很危险的,这会使社会公众乃至舆论界对律师存在的社会价值产生疑问,甚至连伟大的莎士比亚都发出了“杀光所有律师!”的声音。那么,扪心自问,对于这些往往就发生在我们身边的、发生在少数“商人型律师”或者俗称的“江湖派律师”身上的不良现象难道不应该依法从重惩处或者发出法律预警警报吗?应该说,这种预警机制对提高我国律师的自治和自律水平应该是有积极作用的。另外,我们也应该看到,对于滥用职权、胡乱罚款的行政执法行为,我们律师也完全可以运用行政处罚法或者行政诉讼法的有关规定实施权利救济,因此也不必对这些规定忧心忡忡。恰如俗话所说:身正不怕影子斜,这种严厉处罚律师的违法违规行为的新规定只是针对律师行业内的害群之马的,而不是针对广大的职业操守良好的主流律师的。
  第三、新律师法兼顾并尊重了同样作为其遵守者的国家司法机关的立场和态度,使这部法律更具有全局性和中立性,为影响刑事诉讼法的修改进程和自身的顺利实施奠定了良好的基础。在法治发达的国度里,立法的过程往往是一个涉及到利害相关各方利益博弈、利益平衡和互相妥协的过程。尤其是在我国转型社会的特定语境下,随着人们对包括法律在内的社会公共产品的价值需求被广泛激活,随着律师行业中的活力、创造力和革新力为人们所注目,新律师法对权利和义务的配置功能会就被各行各业重视起来,尤其是会被国家司法机关和相邻职业群体如警察、法官和检察官群体予以格外的重视与关切。作为一种利益共同体和职业共同体,律师们为自身立法的愿望几乎是与生俱来的,但是,律师法的实施却不是仅仅依靠律师行业的良好愿望或者一相情愿就能赢得只对律师行业有利的灿烂明天的。我们必须清醒地看到,很多事情光依靠新律师法或者司法部是无法解决的,还需要从整体上就新律师法的实施进行刑事诉讼法上的、行政上的以至政治与宪政上的制度变革或者多方支持。这就决定了新律师法必然要综合各方态度和意见,寻求能够有效支持新律师法实施和目的实现的组织资源。
  法律社会学的基本原理告诉我们,新律师法实效的形成和发展与社会组织资源的供应程度存在密切关系。在国家正式立法中,社会组织资源供应缺失所导致的法律预期功能与法律实际作用的断裂现象是屡见不鲜的。尤其是在刑事诉讼辩护业务领域,客观存在的律师与警察、检察官、法官四方博弈格局表明:新律师法要想获得其他三方的有力支持和配合,就不能不顾及到他们的立场和态度,这是自然而然的、合乎事物自身发展逻辑的结论。在这一方面,我们不难观察到截然不同的现象作为论据。2008年6月2日,法制日报的记者分别采访了公检法司有关方面的负责人,从相关报道内容来看,法院方面的态度还是比较积极的,而警方和检察机关的立场和态度就相对谨慎一些或者有所保留。检察机关有关人士认为, “对手变强了,不是坏事。”“这是一次全新的挑战,也是一次提高检察机关整体素质的机会。”而公安机关有关人士则认为,“律师介入刑事诉讼时间的提前,充分说明在侦查机关对犯罪嫌疑人第一次讯问时律师即可依法介入。这样的规定,显然是基于司法民主化和程序公正的考量,从根本上讲,是一个进步。”但是,公安机关的官员也直言不讳地说“律师的提前介入,加强了律师、犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中与侦查机关的对抗性和制衡性。侦查机关长期以来实行的通过审讯犯罪嫌疑人,获得案件线索或者其他侦查突破口的做法将受到制约。”就全国各地实施律师法的配合程度来看,也存在各地实施力度不平衡的现象。
  笔者曾经采访过辽宁省内从事刑事辩护业务的律师,据悉早在新律师法生效前的5月27日,辽宁省司法厅就根据新律师法及有关法律规定,结合辽宁省实际情况,联合高级法院、检察院、公安厅正式出台了《辽宁省保障律师依法执业规定》共29条,其主要内容有:1、律师办理民事、行政诉讼、仲裁和其他法律事务凭授权委托书和律师事务所证明文书,可以依照规定向有关部门、单位调查情况,取得所需的资料和证明材料,有关单位应当依法提供。2、律师办理民事、行政诉讼、仲裁和其他法律事务凭授权委托书、律师事务所证明文书及律师执业证书,可以向在押的被告人或者正在服刑的罪犯调查与本案有关的情况。3、律师办理刑事案件,可以依法向有关单位或者个人调查、取证,也可以依法向在押的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯调查、了解情况。4、犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明文书和授权委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况,律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听,羁押部门应为律师会见提供必备的工作条件。5、律师为被逮捕的犯罪嫌疑人书面申请取保候审的,有决定权的机关应当在15日内作出决定。不同意取保候审的,应当书面答复律师。6、对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施超过法定期限的,律师可以向公安机关、人民法院、人民检察院提出解除强制措施的意见。公安机关、人民法院、人民检察院不同意律师意见的,应当作出书面说明,并在15日内答复律师,律师可以向其上级机关提请复议或者向有关机关提出控告。7、公安机关、人民法院、人民检察院在办理律师参加的诉讼案件时,律师有权向相关部门了解案件的进展情况。人民法院确定案件开庭日期时,应当预留出律师出庭必要的准备时间。律师收到开庭通知时距开庭时间不足3日,律师提出异议的,人民法院应当变更开庭日期。8、对人民法院已经发生法律效力的判决或者裁定,律师认为在认定事实或者适用法律上确有错误的,可以向人民检察院提出依法抗诉的书面建议,人民检察院对律师的建议,应当认真处理,并在15日内作出书面答复。笔者发现,与新律师法的有关条款相比较,辽宁省四部门的上述联合规定不但贯彻了新律师法的相关规定,而且更加具体、更具有可操作性,这就比新律师法有了更大的进步。例如规定了对侵犯律师执业权利的救济手段和途径等等,大体上可以满足刑事辩护律师的期待与需求。
  被采访的律师在电话中也说:“因为这个文件早在新律师法实施前几天就下发到了看守所,所以还是比较好使的。我们直接去看守所会见犯罪嫌疑人很顺利。说明这个文件对不习惯于依照法律办事,但是习惯于执行上级机关指示的警察还是很有效的。”因此,这个事例,从正面角度充分说明了良好的组织资源供应和配套文件的及时出台下达对实施新律师法的重要性,它为贯彻落实新律师法,保障律师的执业权利,更好地维护当事人的合法权益,维护新律师法的正确实施开了一个好头。当然,同时也表明了辽宁省四部门对自身执法水平和司法程序质量上的自信心,值得称道,并希望这个联合规定能够得到认真的和全面的执行。
  当然,新律师法也还存在很多其他不足之处,例如,新律师法将吊销律师执业证的情形由原来的四种上升到九种,这容易导致司法行政部门权力的过度扩张,也容易造成律师执行业务过程中的动辄得咎和过度谨小慎微。再例如,新律师法没有规定在委托人违约情形下律师合法留置其法律文书或者证据的权利、没有规定律师费由败诉方承担、对律师垄断诉讼代理的制度规定不完整等等,都表明了新律师法的天然缺陷和不足。但是,客观地说,这些不足之处有些是因为国情与社会发展水平条件不够所致,有些是因为属于民法调整而不适合由律师法调整所致,而有些不足则需要继续讨论和论证等等。但瑕不掩瑜,这些缺陷和不足的存在并不能否定新律师法所具有的优良品性。
  总之,新律师法的实施,对中国律师来说,确实是一件值得庆贺的事情。但是,徒法不足以自行,再优良的法律,也要依靠人来执行。尤其是在目前,我们社会中的法治力量与人治力量都比较强大的社会环境下,国家的法律框架虽然基本形成,社会主义法治事业也获得了突飞猛进的发展与进步,但是,几千年来的官僚作风和推诿搪塞现象在短时间内是难以改变的。只有当有关国家机关认真实践与时俱进的科学发展观,对新律师法的贯彻实施提供卓有成效的组织资源供应,及时出台中央配套法规和地方规章并严格下发执行,不以领导讲话代替实际支持;不以会议传达代替法律实施;不以司法潜规则抵抗新法律制度的时候,我们才能说:新律师法的实施前景是光明的;新律师法才能从纸面上的法律转变为现实中的法律。这样,也只有这样,这部优良的法律才不至于仅仅只是一个在儿童节里讲给中国律师的优美动听的童话故事!
  (作者:梁剑兵,辽宁星海九鼎律师事务所)
来源链接:http://www.acla.org.cn/pages/typl_news.html

Published by admin on 7月 30th, 2008 tagged 未分类 | Comments Off

“娃娃房”投资:美丽光环下的巨大阴影

     
        以高房价著称的山东省青岛市,近来却出现了很多没有任何财产收入的未成年人房主,一些价值百万左右豪宅的房产证上,赫然印着一些两三岁的娃娃、中小学生,甚至嗷嗷待哺婴儿的名字。记者调查发现,在山东青岛、烟台等发达城市,“娃娃房主”日渐增多,甚至成为一种购房新趋势。
  娃娃房,是诱人蛋糕,还是带刺玫瑰?记者对此展开了调查。
  雨后春笋“娃娃房”
  “这是一种很普遍的现象,来我们这里购房的业主,把户主办到自己子女名下的大有人在,且有不断增多的趋势。”在青岛市李沧区一房地产售楼处,售楼小姐告诉记者,“我们已经对‘娃娃业主’早已见怪不怪了。”
  青岛市房地产交易中心的相关人员也透露,从房产交易的各类票据中,他们发现,很多购房业户在购买房产后,往往把房权放在儿女的名下。
  太平洋房屋、21世纪不动产等房产中介的工作人员也告诉记者:“在青岛,在子女未成年前先给他们购置房产,成为有钱人的通用做法。甚至还有居民干脆把自己正在居住的、仅有的一套住宅产权放到了子女名下。”
  “娃娃房”背后的故事
  记者调查发现,父母为未成年的子女买房,基于多方面的原因。首先是出于父母为子女提供更多生活保障的想法。孩子是每个家庭的中心,尽己所能地为子女提供一切保障,让其生活得幸福,是所有父母最大的心愿,于是,很多家长就决定把房子产权作为“生日礼物”等落户在孩子名下。
  逃避可能出现的债务,则是许多私营企业主给孩子买房子的理由。有不少商人开始以子女的名义购买房屋,将资金转移到孩子名下。一位私营业主对记者坦言,“商场如战场”,为了防范生意上的风险,把房子纳到孩子名下,为家庭留条后路。
  而规避“遗产税”,已成为一种趋势。 “国家征收遗产税是大势所趋,西方国家的遗产税高达50%左右,数字惊人。并且,将来给孩子办理房屋过户时,光契税、营业税、所得税等加起来达10%左右,也是一个不小的数目。反正将来所有的财产都要留给孩子,索性房产证上直接就填他的名字,不仅可以避免将来征收的遗产税,将来他卖房子的时候也可以少交点税。”市民张先生的话,代表了很多家长作出此种选择的心声。
  另外,随着社会变革和人们观念的变化,婚姻生活的不稳定也使一些父母选择以子女名义购房。随着婚姻财产纠纷案件的逐渐增多,有的夫妻对未来婚姻前景信心不足,为避免因婚姻不稳定而导致孩子生活缺乏保障,许多父母选择了以孩子名义购房。
  “娃娃房”隐患多多
  “可怜天下父母心”,“娃娃房”真的如家长所期望的那样合算吗?专家认为,“娃娃房”其实存在巨大隐忧。
  德衡律师集团律师郑惠认为,虽然按照国际惯例,遗产税税率实行的都是高额累进税率,但遗产税通常是和赠与税同步的,遗产税实施后,国家将会对个人房产进行调查,如果是未成年人,没有经济收入,子女的房产就属于赠与,要交赠与税,赠与税与遗产税一般是同时开征的,而且赠与税税率与遗产税税率不会差太多。由于提前分割财产是“富人”们逃避遗产税的惯用手法之一,因此,所有开征遗产税的国家无一例外都要先制定与完善赠与税,可见用孩子名义买房未必能够避税。但由于我国《遗产税暂行条例(草案)》目前只进入到讨论阶段,那么通过买房的形式能不能不交遗产税尚无明确定论。“即使将来征收遗产税,肯定有一个征税底线。并且,国际上通常对遗产税按照‘劫富济贫’的原则征收,只对富豪征收高额遗产税,并非所有的房产都需征税,普通市民可不必考虑过多。”
  更大的麻烦就是孩子还未成年时,房子的处置问题。郑惠律师介绍,当子女成为房子的产权人时,父母只有在为了孩子的利益基础上才能将房子转让、出租或抵押,父母只能充当监护人的角色。 既然房子是孩子的财产,父母作为监护人只能为维护被监护人的利益才可以处置房产。比方说,未成年人出现重大疾病需要治疗费、孩子要出国留学但钱不够等,出售房地产所得款项必须全部用于抚养未成年人,办理手续相当复杂。
  “更麻烦的是父母离婚。”郑惠告诉记者,如果房产在孩子名下,一旦父母离婚,分割财产就很被动,因为房产所有权以登记为准,房产证上的名字是谁的,房子就是谁的,父母无权分割孩子房产。如果产权是孩子和父母共有,那么,父母只能分割属于他们那部分的房产。房子是无法分割的,只有折换成价钱交换。
  “自古雄才多磨难,从来纨绔少伟男。”青岛大学的一位社会学教授对此感慨颇深,“发达国家的富豪们都不会给子女留任何财产,而我国的传统是父母为子女结婚盖房,认为为子女‘安居才能乐业’,岂不知,这让孩子小小年纪就知道自己身价不菲,对人生、对未来没有任何顾虑,这样怎能磨砺、锻造他们的人格、学识?怎样培养他们的独立精神?”(张庆申 孙安清)
新闻来源:法制网——法制日报
新闻来源链接:http://chinalawinfo.com/fldt/xwnr.asp?id=22143

Published by admin on 7月 29th, 2008 tagged 未分类 | Comments Off

“特殊的普通合伙”让律所获得新动力 律师界高度关注

正如在千呼万唤中出台的新《律师法》一样,《律师事务所管理办法》也终于在律师们的翘首期盼中,颁布施行了。
  首先值得一提的是,一改过去将国资所、合作所、合伙所分别制定管理办法的传统,司法部将合伙所、个人所、国资所等三种组织形式的管理办法予以整合,因而制定了一个共七章五十五条的综合性《律师事务所管理办法》。显然,这是一个令人惊喜的改革之举。
  业内人士皆知,新《律师法》不仅给我国律师业带来了新的职业定位、新的权利保障,而且还带来了新的律师事务所组织形式,那就是在不再保留合作所、有限保留国资所的基础上,增设了特殊的普通合伙所和个人所两种形式。
  其中,特殊的普通合伙律师事务所这种组织形式尤为值得关注。新《律师法》第十五条第二款规定:“合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立。合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。”
  这是一个全新的规定,更是一个可喜的探索。
  然而,规定固然容易,但理解却并非简单。什么是特殊的普通合伙?为什么要规定这种新的律师事务所组织形式?设立这种组织形式的律师事务所需要什么条件?
  可以说,司法部刚刚颁布并实施的《律师事务所管理办法》对此作出了初步的回答。
  统计表明,我国现有13000多家律师事务所,其中9200多家是合伙所,占全部律师事务所总数的71%以上。应当说,我国律师业近15年来的飞速发展与司法部当初设立合伙所的探索关系密切———因为产权明晰而带来的积极性,因为责任分担而带来的统一性,使合伙所成了我国律师制度恢复重建近30年来,蓬勃发展的主力军。
  但是,随着律师工作改革的深入,合伙所承担责任方式的统一性又逐渐变成了全体合伙人全部承担无限连带责任方式的单一性,这影响了律师事务所不断做大做强的积极性,也在不同程度上延缓了我国律师业向纵深发展。
  于是,在法律界尤其是在律师界,就不断有人呼吁,建议改革合伙所,改革合伙人对外承担责任的单一方式,允许设立有限责任形式的律师事务所。也就是学界通常所说的有限责任合伙(LLP)形式。
  在律师业最发达的美国,名列前茅的50家律师事务所中,有43家采取有限责任形式。在合伙人50人以上的850多家律师事务所中,已有48%的律师事务所采用有限责任合伙。其中,合伙人在50人以下和50人到100人之间的律师事务所中,采用有限责任合伙形式的比例,要远远低于200人或300人以上的大所。
  修订后的《合伙企业法》中第一百零七条规定,非企业专业服务机构依据有关法律采取合伙制的,其合伙人承担责任的形式,可以适用本法关于特殊的普通合伙企业合伙人承担责任的规定。这一规定清除了设立特殊的普通合伙律师事务所的障碍。最终,新《律师法》第十五条的规定,终于使我国的合伙所拥有了两种形式,一是普通合伙,二是特殊的普通合伙。
  所谓特殊的普通合伙,实际上还是普通合伙。之所以特殊,是因为该种形式的合伙所,将合伙人承担责任的方式予以个别化、特别化。《律师事务所管理办法》第三十八条规定,只有当一个合伙人或多个合伙人在执业过程中因为故意或重大过失造成当事人损失乃至造成全所债务的,除了这部分合伙人承担无限责任外,其他合伙人则只承担有限责任。
  当然,为了我国律师业的规模化发展,也为了我国律师业的品牌化服务,更为了有效地保护当事人或债权人的合法权益、保护内部无关合伙人的合法权益,除了上述首要的“特殊”之处,这部《律师事务所管理办法》还要求,我国的特殊的普通合伙所还需要同时达到另外两个“特殊”条件。
  《律师事务所管理办法》第八条中,我们看到了这两个“特殊”之处:一是要“有20名以上合伙人作为设立人”,二是要“有人民币1000万元以上的资产”。显而易见,这是对特殊的普通合伙所的准入而设置的严格条件:前者的“特殊”要求是关于合伙人人数的设立门槛,后者的“特殊”要求是关于注册资金的设立前提。
  换句话说,三四个合伙人作为设立人,三四十万元资金作为注册资金,是无法也没有必要采取这种特殊的普通合伙律师事务所组织形式。因为按照这些条件设立的律师事务所只能是一般的普通合伙所,所有合伙人为此都将承担无限责任。显然,这些合伙所还不是规模所。
  由此而来,由特殊的承担责任方式、特殊的合伙人设立门槛、特殊的注册资金设立条件,就组成了中国特色的特殊普通合伙律师事务所所要求的特殊内涵。
  当然,任何方法都有一定的局限性。《律师法》如此,《律师事务所管理办法》也是如此。许多在执业活动中即将出现的具体问题和特殊细节,暂时还无法在这部新的《律师事务所管理办法》中一一作出规定,还需要我们在实践中不断摸索和总结。比如社会公示问题,即不论是新设立的还是现有的合伙所改制的,都有一个在名称上如何向社会、向当事人公示的问题;又如对“故意”和“重大过失”原因而造成的责任,究竟应该怎样认定的问题;又如怎样确定出资额和财产份额的问题;又如赔偿顺序和责任承担的问题;又如风险基金的设立管理与保险赔偿的问题……
  问题是暂时的,办法却是必然的。相信随着这些问题的不断解决,我国律师业又将获得新的发展动力、面临新的发展机遇、取得新的发展成就。
  在我看来,如果说个人所的设立主要是为了促使律师业不断做精做专,那么,特殊的普通合伙所的设立则主要着眼于律师业不断做大做强。
    相关链接
    律师界高度关注律师事务所和律师执业管理办法
    法制网记者 朱雨晨 法制网实习生 马国琴
  “这个作业太大了,光看完就累死了。”7月25日,部分律师在 给记者的回信中大吐苦水。
  这里所指的作业,是指司法部7月18日出台的两部规章,《律师事务所管理办法》和《律师执业管理办法》。这是为了配合实施修订后的《律师法》而发布的,自发布之日起施行。
  新修订的《律师法》于今年6月1日施行。在《律师法》生效后这么短的时间内,司法部即出台了相应的规章,接受记者采访的律师认为,应肯定主管部门的工作效率及对律师工作的重视。
  接受记者采访的部分律师开玩笑说,仔细通读长达15000多字的两部规章,再来比较分析,还真是件“苦差事”。大多数人表示,他们只是寻找了各自关注的焦点。归纳起来,有以下方面受到了律师界高度关注。
  关注一:特殊的普通合伙
  尽管“特殊的普通合伙”在字面上很是拗口,但接受采访的嘉和律师事务所覃华、北京易行律师事务所刘玲等律师不约而同地认为,《律师事务所管理办法》的相关规定具有划时代意义,堪称中国律师事务所发展史上的里程碑。
  至此,中国的律师事务所已经有了国办所、合伙所、个人所三种法定形式。其中,合伙所又细分为普通合伙和特殊的普通合伙。
  刘玲律师认为,如果把律师所比喻成海上的船,那么“特殊的普通合伙”所就是航空母舰。中国律师行业经过近30年的成长,在北京、上海等地已经出现了较多的规模大、影响深远的“大所”。打造中国的律师所航空母舰、培养律师行业内的老字号的确是时代所需。
  覃华律师也指出,有限责任合伙制在行内讨论由来已久,如今苦苦的期待已经变成“现实”,有了详细成文的规定,这就为律师事务所的进一步多元化发展提供了法律依据。
  1998年合伙所出现后,推动了中国律师业的大发展。如今,特殊的普通合伙制的出台,是否必然带来中国律师业的“大所”时代,一些接受采访的律师持保留意见。
  特殊的普通合伙与普通合伙的最大区别就在于合伙人承担的债务责任。《律师事务所管理办法》第三十八条对此作了明确规定。但这一规定,在炜衡律师事务所李肖霖律师看来,并没有让全体合伙人松一口气。因为减轻的条件仅限于一个或数个合伙人,因故意或者重大过失造成事务所债务的,其他合伙人承担有限责任。但合伙人在执业活动当中非因故意或者重大过失造成的律师事务所债务,其他律师还是需要承担无限连带责任。
  覃华律师也认为重大过失如何界定,以及非合伙人所造成的债务又应如何承担等问题也尚未得到解决。
  关注二:一次性告知
  在一些律师看来,律师事务所构建门槛高低,并不成为他们关注的重点。他们关注的是律师自身权利构建,能否适应法治历史使命。
  北京连纵律师事务所李毅律师认为,与过去试行的律师执业行为规范相比较,《律师执业管理办法》宗旨不同,体现了对律师的执业保障;同时对律师的定义也有所不同,突出强调了委托人与律师服务的关系;《律师执业管理办法》第四条新增的条款,使律师职业的保障有了专门的法律规定,有利于律师减少顾虑,更好地服务于当事人,忠实于法律,更多地发挥主观能动性。
  欧亚嘉华(中国.广西)律师事务所张树国律师也认为,《律师执业管理办法》中尚有许多可圈可点之处。既强化了司法行政部门对律师的监督和管理,又加强了司法行政机关的效能建设,有利于提高行政机关的办事效率。
  办法中第十三条第二款就被他称为“司法部的超前之作,其他部委应仿而效之”。这一款规定:设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关对申请人提出的律师执业申请,申请资料不齐或者不符合法定形式的,应当当场或者自收到申请材料之日起五日内一次告知申请人需要补正的全部内容。申请人按要求补正的,予以受理;逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。
  张律师指出,条款中的“一次告知”以及“逾期不告知,自收到申请材料之日起即为受理”的规定,在以往的行政机关中并不多见。这些规定一方面保障了律师的权益,另一方面对司法机关行政工作提出了更高的要求,有利于加强行政机关的效能建设、提高办事效率。这也彰显了司法部敢于依法办事的决心。
  而对于第四十一条关于“律师应当妥善使用和保管律师执业证书,不得变造、抵押、出借、出租”,这一过去没有的规定,律师普遍评价为填补了立法空白。
  关注三:律师作为人大常委不得执业
  对于《律师执业管理办法》,张树国律师几乎逐一进行了点评,在指出办法新的亮点的同时,张律师也指出了其中的不足。
  比如,关于律师转所的相关规定,在“办法”中予以了明确规定。张律师认为美中不足的是,涉及跨区域之间的变更执业机构,在连续办理手续过程中的规定尚不明确。
  然而,最令他担忧的,却是第二十七条第二款的规定———律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的,任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务。
  张树国律师现任广西自治区政协常委,他清楚地知道,律师当选为人大代表或者是政协常委只是一种身份象征和义务,并没有得到有关的补贴。如果按照办法的规定,身为各级人民代表大会常务委员会组成人员的律师,任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务的话,那就意味着律师没有了收入来源。
  基于此,张树国律师对于第二十七条第二款的出台表示不解。同时,他认为,这一规定,在未来一定时间内将会成为各界高度关注的焦点。(刘桂明)
新闻来源链接:http://chinalawinfo.com/fldt/xwnr.asp?id=22132

Published by admin on 7月 28th, 2008 tagged 未分类 | Comments Off

中国知识产权保护水平全面提升的背后

上半年全国共收缴各类非法出版物四千余万件 非法出版发生率低于往年同期
发布时间: 2008-07-25 法制网记者 朱磊
  全国“扫黄打非”办日前公布的数据显示,今年上半年全国共收缴各类非法出版物4611.5万件,其中盗版出版物4255.5万件,走私光盘约5万张。同时查缴非法光盘生产线8条。
  “今年以来‘扫黄打非’形势好于往年同期。出版物和文化市场一直保持平稳态势,侵权盗版、非法报刊等非法出版活动的发生率低于往年同期。”全国“扫黄打非”办有关负责人的话听来让人颇感振奋。这令人振奋的成绩是怎样取得的?记者对此进行了探访。
  法律制度日甄完善
  记者采访时得知,有法可依是知识产权获得有效保护的基础。短短二十多年的时间,一张知识产权保护的法律制度网络自上而下织就。
  1982年商标法出台、1984年专利法问世、1990年著作权法获通过。此后,这3部知识产权基础性法律历经了数次修正,每一个条款的修改和完善都见证了我国知识产权保护水平不断发展和提高的足迹。
  除此以外,在我国的刑法、合同法、反不正当竞争法等法律中也都能找到知识产权保护的相关条款。
  《计算机软件保护条例》、《著作权集体管理条例》、《知识产权海关保护条例》、《植物新品种保护条例》,一批行政法规的陆续出台使我国的知识产权保护在法律制度层面更加周密细致。
  面对科技的迅猛发展给知识产权保护带来的新课题,有效保护版权所有者在互联网环境下的正当权益,2006年5月,国务院颁布了《信息网络传播权保护条例》。
  与此同时,有关部门还纷纷以规章形式加强对知识产权的保护力度。商务部、国家工商行政管理总局、国家版权局、国家知识产权局联合出台了《展会知识产权保护办法》,国家版权局、原信息产业部共同发布了《互联网著作权行政保护办法》等。 [...]

Published by admin on 7月 25th, 2008 tagged 未分类 | Comments Off

雷曼:法律保障 美奧運健儿無憂

  2008-07-23 00:57:20   作者:  來源: 僑報
   【僑報記者賴嘉華7月23日北京報道】中國前三大律師事務所之一雷曼(Lehman)近日成為美國奧運代表團在京參賽期間的法律保障机构。雷曼律師事務所北京分所体育法團隊主辦律師郝俊波23日上午在接受本報記者電話專訪時表示,中美法律体系存在差异,雷曼將提供充分法律保障,讓美國奧運健儿奪金無憂。
  郝俊波說

,美國人的法律意識非常濃厚,而中美法律体系存在差异,美國奧委會指定雷曼為北京奧運會期間的專門法律保障机构,這很有必要。
  郝俊波還透露,雷曼体育法律師團隊中,不乏曾參加過鐵人三項正式比賽的超級粉絲,他本人即是長距离游泳的好手,而這也是雷曼律師團隊被美國奧委會相中的重要原因之一。
  雷曼律師事務所執行董事愛德華·雷曼(Edward Lehman)此前亦表示,“北京奧運會期間,通過雷曼解釋中美法律体系的差异,能夠使美國運動員及其他參与者在比賽中發揮最好的水平,并且在北京度過愉快的比賽時間。”
  為此,雷曼專門為美國奧運代表團組建了体育法團隊。該團隊律師全為体育法領域的优秀律師,被譽為中國体育法領域的先鋒力量,曾承辦過許多与運動相關的項目。
 
(編輯:姜來)
新闻来源:http://www.usqiaobao.com

Published by admin on 7月 24th, 2008 tagged 未分类 | Comments Off

奥运会前北京严惩“碰瓷”行为

        北京在奥运会前严惩以“碰瓷”方式危害公共安全的犯罪行为。19日上午,北京市第二中级人民法院对贺卫民等三被告人以“碰瓷”方式故意造成交通事故以危险方法危害公共安全案作出终审判决:以危险方法危害公共安全罪,分别判处贺卫民、韩志强各有期徒刑十年,剥夺政治权利二年;判处暴玉京有期徒刑四年.

    2007年9月,北京市朝阳区法院曾审理过一起31人特大团伙碰瓷案。该团伙被控以撞车方式勒索220余车主共计51万余元。团伙成员专门挑选外地车辆“碰瓷”,在220余名被害人中,北京市仅有20人。
    另据北京市政法委公布的数据显示,仅从2006年1月至2007年5月,北京警方就破获碰瓷团伙30个、控制涉案人员134人、查实此类案件300余起。(记者何春中)

Published by admin on 7月 22nd, 2008 tagged 未分类 | Comments Off

欢迎新同事

      
        今年七月,雷曼律师事务所吸引了六名来自北京大学和中国政法大学的学生参加为期一个月的暑假实习。雷曼律师事务所和谐的工作氛围以及同事间的友好合作给他们带了满意笑容。
                     
                   
                 
                        

Published by admin on 7月 18th, 2008 tagged 未分类 | Comments Off

著名的中国律师事务所代表史上最庞大的美国奥运代表团

中国新闻来源 北京

雷曼律师事务所体育法团队,作为该领域的杰出代表,已被指定作为美国奥林匹克委员会关于2008年奥运会所有相关地方事项的代表。据美国奥林匹克委员会的介绍,此次前往北京的美国队将成为奥运史上最庞大的代表团。雷曼律师事务所是中国体育法领域的先锋力量。该事务所曾承办过许多与运动相关的项目,包括就中国的涉外法律向各国奥林匹克委员会做专门介绍。“我们感觉就像已经赢得第一块金牌”,雷曼律师事务所执行董事Edward Lehman说:“能够在中国代表我的祖国的团队实在太好了,特别是在这样一个民族历史的重要时刻。这是美国队多年来首次参加一个法律体系与其有着很大差别的国家所举行的体育项目。我们在这里的工作是确保美国队在中国的赛事一切顺利,并取得最好的成绩”。Edward Lehman先生在体育法领域有着很长的执业史。他担任日内瓦国际体育律师协会成员已有10年,并且促成了北京体育俱乐部的成立,该俱乐部是一个旨在北京的各个学校推行体育运动的非盈利组织。“我是他们的第一个首席代表,大学期间的四年美国大学联盟锦标赛田径运动员生涯是我对此项活动如此热衷的原因。”Edward Lehman先生在中国执业已经有21年了,作为一家中国律师事务所的唯一外国董事,他见证了中国法律从初级阶段发展为全面的法律制度的全部过程。“中国人民努力所追求的是他们惊人的精神力量和民族团结。中国人民在世界上是属于热情好客的民族,这一点将在奥运会期间得到更好的验证。中美两个国家的法律体系存在一些差异,这也是促使我为美国奥委会就中国法律做系列介绍的原因。我希望通过解释这些法律差异,能够使美国运动员及其他参与者在比赛中发挥最好的水平,并且在北京度过愉快的比赛时间。”雷曼律师事务曾经多次被邀请向其他国家的奥林匹克委员会提供上述介绍。“我们觉得有义务确保所有的奥运代表团进行比赛时能尽可能多地被告知中国法律的相关事项。”Edward Lehman先生说。作为一名土生土长的芝加哥人,Edward Lehman先生说他自己非常期待的一项体育盛会就是芝加哥正在申办的2016年奥运会,如果申办成功,自己将亲眼看到奥运会在家乡举行,那将会是多么的令人难以置信。雷曼律师事务是一家非常著名的中国律师事务所和商标专利代理机构,分别在北京、上海、深圳、香港、澳门和蒙古设有办事处。该律师事务所的管理人是Edward Lehman先生,Lehman先生是中国的长期居住居民,在中国大陆执业21年,是公认的公司法方面的资深专家。 
如需了解关于律师事务所的更多消息,请访问我们的网站www.lehmanlaw.com。 

Published by admin on 7月 18th, 2008 tagged 未分类 | Comments Off

Bullivant Houser Bailey与雷曼律师事务所结成战略同盟

俄勒冈州波特兰市(2008年七月  日) – 环太平洋国家及美国 西海岸公司及诉讼律师事务所
Bullivant Houser Bailey PC和雷曼(中国前三大律师事务所之一),在此高兴地宣布两家律师事务所结成战略同盟。两家律师事务所将为中国的客户提供进入外国资本市场和债券业务的服务。 
战路同盟使得两家律师事务所在公司、金融和国际证券方面的业务更加全球化,并可以更加快捷有效的满足中国公司寻求进入外国资本市场和从事跨境交易的需要。两家律师事务所将继续保有其各自的特色并在个别的案件中进行通力合作。 
 “我们与雷曼结成战略联盟掀开了Bullivant Houser Bailey为客户提供高质高效法律服务历史的新篇章。 ”Bullivant公司金融、证券和国际交易部主席Scott Bartel先生如是说。“随着中国在国际市场上的日益重要,我们找到了中国境内一家有实力并信誉良好的律师事务所来协助我们的客户进入中国市场。”Bartel先生还说,雷曼可以为Bullivant提供所寻求的当地的法律知识和专业知识。他认为与雷曼的结盟使得两家律师事务所都可以为增长中的中国客户轻松进入拥有复杂法律环境的美国市场提供服务。“我们期待着与雷曼加强合作关系,并帮助客户扩展他们的国际业务。”
“我们国内的中国客户在寻求美国投资者为其公司增加投资方面越来越积极。我们深信Bullivant Houser Bailey在公司和证券业务方面的实力可以增强我们律师事务所在处理中国公司业务以及我们在中国法律环境下的专业实力,”雷曼律师事务所常务董事爱德华.雷门先生如是说。“我们与Bullivant Houser Bailey结盟将使中国客户更容易地进入美国资本市场。”
关于Bullivant Houser Bailey
Bullivant Houser Bailey 是在环太平洋和美国西海岸拥有六家分所和160多名律师的商业和诉讼律师事务所。律师事务所的总部设在俄勒冈州波特兰市,并在加利福尼亚州的萨克拉曼多市、旧金山市,华盛顿州的西雅图市、范库弗峰,内华达州的拉斯维加斯市设有分所。2008年,跨国法律杂志将Bullivant Houser Bailey评为多工作区域的一百家律师事务所之一。更多关于Bullivant Houser Bailey请访问www.bullivant.com.
关于雷曼律师事务所 雷曼律师事务所成立于1992年,该所拥有300多名执业律师并在亚太地区设有22家分所,在中国位于国际法律业务的前沿。在过去的十六年里,该所在银行、外商直接投资、兼并与并购,国际贸易和争端解决等方面拥有雄厚的实力和良好的信誉。仅2007年一年,雷曼律师事务所就对与中国相关的成交量在10亿多美元的交易提供了法律服务。律师事务所的总部设在北京,并在上海、深圳、香港、澳门和乌兰巴托等地设有分所。更多关于雷曼律师事务所请访问www.lehmanlaw.com. 
Mike Schnurr,Lehman, Lee & XuTel: +86-10-8532-1919 
Kristen LeisBullivant Houser Bailey PCTel: +1-800-654-8972

Published by admin on 7月 17th, 2008 tagged 未分类 | Comments Off